医疗广告侵权

　　媒体医疗广告指的是：刊登在平面媒体或在广播电视上播出的有关医疗机构、药品效果的宣传广告，它是媒体广告的重要组成部分。本文中将药品类、医疗服务和医疗器械类广告统称“医疗类”广告。

　　根据国家工商行政管理总局广告监督司的数据统计，2003年的药品广告比上年增长了34.16%，年投放额达到127.48亿元，占广告总额的11.81 %。全国范围内近期发布的医药广告中，医疗服务广告违法律达40.86%，医疗器械广告违法律达63.54%，医药类广告的违法律高达80%。

　　第二组数据是江苏省工商局广告检测中心公布的8月份南京地区媒体医疗广告违法情况：(见表1)

　　从以上数据统计可以发现，媒体广告违法操作除了数量惊人外还具有以下的特点：媒体形式多样，涉及平面媒体(报纸)，非纸质媒体(广播电视等);内容、形式、格调上参差不齐，总体来说这些违法广告有着一个共同点就是：内容虚假;版面、节目时间长，往往占据报纸的半个乃至整个版面，广播电视上的播放形式多以电视短片、专题讲座为主，或重复播映。

　　媒体医疗广告与侵权

　　违法的表现形式 以患者身份现身说法、误导公众。在现实生活中，名人具有较强的个人魅力，对他们做的广告，消费者会因心理上的愉悦和信任，从而消费、购买他们宣传的产品和服务。如北京某医院就因聘请某歌星代言为其不孕不育专科做宣传而被叫停;在科普医疗知识的介绍中，变相介绍医院自身的诊疗方法并对其诊疗效果作不科学的表示;利用对执业医师的介绍文字宣传该医师能“一次性治愈某疾病”，或治愈率高达百分之多少;以人物专访的新闻报道形式变相发布医疗广告;部队医院发布违法医疗广告。

　　医疗医药产业在我国目前还属于高回报行业，因此医疗领域成为目前社会资本比较热衷的投资领域。由于这些短期内扩张的医疗医药服务处在激烈的竞争中，它们往往急于在公众中塑造自己的形象，提高知名度和美誉度，因此在广告投放上也就能大手笔、粗制作，较少考虑社会效益。而且医疗广告也有着自身的特点：投入少，产出大;易操作，容易钻法律和管理的空子;它所针对的对象有着较强的健康欲望和消费需求，在媒体上刊播形式多样的广告并加以重复和强化，无疑对消费者的购买有很大的促进作用。

　　流水线式的作业方式也使得媒体在面对众多的信息时难以全部核实和确认其真实性。

　　法律界定

　　面对愈演愈烈的广告违规、违法行为，再用简单的道德标准来衡量和要求相关当事方显然已不合适，而对其在法律上进行界定就显得十分必要。先来看一则案例：[page]

　　肖某是一位牛皮癣患者，看到某报纸刊登被告一方的广告称“神奇疗效”、“四疗程治愈”、“如四疗程不愈者免费治疗直到治愈为止”，肖某前往治疗但病情没有得到预期效果，而医院该科室却终止治疗。事后，肖某向法院提起诉讼。2003年5月南京市中级法院做出终审判决，医院赔偿患者肖某经济损失9299.3元并承担一定的诉讼费用。

　　法院做出判决的依据是医疗机构侵犯了患者的合法权益：医院在媒体打出广告就是面向所有公众的承诺，而一旦患者依据广告来就诊就形成了一种合同约束。医院违背了当初的公开承诺，对患者本人来讲也就侵害了他的权益。

　　然而问题是广告侵权违法行为涉及到更多的当事方，而不是仅仅医院一家，责任的界定也就涉及多方。

　　1、一般意义上“侵权”的界定

　　人们一般所说的侵权，指行为人侵害他人的合法权利或权益，通常包括侵害行为和损害事实两层意思。根据《民法通则》和其他法律条文的规定，侵权是指行为人由于过错或在法律特别规定的场合无过错但违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式侵害他人的合法民事权利，依法应当承担后果的行为和事实。

　　媒体广告侵权应归属于新闻侵权，但又不同于一般意义上的新闻侵权。新闻侵权指的是新闻媒体和新闻作者利用新闻传播工具对公民、法人或其他组织造成的不法侵害的行为，包括新闻名誉权、隐私权、肖像权、姓名权等。新闻侵权主要是指侵害人通过新闻传播媒介(报纸、杂志、广播、电视)向公众传播不真实的情况或情况虽然真实但属于法律禁止传播的事实，从而侵害了公民或法人的人格尊严，造成精神上的损害。一方面，媒体刊登广告侵权属于“向公众传播不真实的情况”或“法律禁止传播的事实”，但它却有时导致相关财产利益的损失，应当另行列出。如上述案例中被侵害人为了治疗疾病，受媒体广告影响而支出了更多的医疗费用和其他损失。另一方面，则对其他消费者、受众的合法权益构成侵害。如明星代言医药、医疗广告过程中，他们若是用过，就涉嫌变相使用患者或消费者的名义为医疗服务和产品作证明，属于违法;若没有用过，公开为机构产品代言，作宣传会误导社会公众，对公众来说也是一种侵权。

　　2、广告侵权适用的法律条文及当前的状况

　　首先，我国刑法第222条规定了虚假广告的刑事责任。但这一条款对参与制作虚假广告的其他人不具有法律约束力。《广告法》与《医疗广告管理办法》明确规定，医疗广告不能利用患者或其他医学机构、人员或医生的名义、形象或者其他推荐语进行宣传。(新华日报10月18日)《消费者权益保护法》第三十九条规定：消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。[page]

　　《广告法》第十四条规定，药品、医疗器械广告不得有下列内容：

　　(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;(二)说明治愈率或者有效率的;(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;(四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的。

　　第十三条也明确规定：大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。对于违反广告法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，在《民法通则》、《工商行政管理法》中也有相关规定。

　　不难看出，目前有关的法律条文对于媒体刊播医疗广告具有以下几个特点：缺乏统一的、行之有效的处罚措施，尽管有多部门监管、多条法律法规，但没有最终落实的单位;执行力度不够：媒体缺乏核实内容的精力和条件(技术、行业许可等)，而问题可能出在广告到达媒体之前从而使得责任难以确认;处罚力度不够难以对违法违规操作形成震慑力：罚款额度小、处罚措施针对性不够明确;事后追罚为医疗广告留下了回旋的余地和空间，处罚后仍可以短时间内改头换面。

　　3、媒体刊发广告构成侵权行为责任如何分担：

　　医疗广告侵权的法律界定和规范

　　(1) 连带责任的认定。上述四个环节都是广告侵权的潜在环节，也就是说一旦发生侵权行为，就不应只由其中某一个环节的当事方负责，而要由相关当事方承担连带责任。具体的，文案设计是广告内容真实与否和格调合理的第一关，广告公司、媒体所有的广告部承担先期责任;药监部门作为发放“通行证”的第二关，负有严格审核和批准广告的行政责任;新闻媒体在广告内容和刊播方式上负有把关责任;最后，不良广告刊播后如监控部门不能及时发现并制止违法违规的继续就应当承担监管不力的责任。连带责任认定的目的在于让各个环节在自己的职权范围内认真负责，从而确保整个流程不出问题。

　　(2)实行“事前追惩”显得十分必要。原来的“有了过错，再行处罚” 不但存在操作滞后的弊端，而且广告商和商家也易以“非直接责任”而推诿和逃脱法律责任的承担。如上所说既然现行法规对媒体广告的刊播监管和对侵权的处置滞后且力度小，那么事后的追惩就不能得到有效的遏止其蔓延。这里的事前追惩不同于新闻报道，它指的是相关监督部门一旦发现媒体刊播医疗广告，确认是虚假、违法的就可以预先对广告业主、广告制作商、媒体进行制止，并对审批单位给予渎职的处分。[page]

　　整 治

　　(1)进行行政体制改革：将广告的设计、制作、代理和发布各环节的管理权交给工商行政管理机关一家，由他们严格依照药品管理法和广告法对医疗广告进行全程跟踪和系统管理。其次，行政机关不仅要对广告主、广告经营者和广告发布者实施有效的管理，还要对广告公司具体的广告行为做出规范，对参与制作虚假广告的明星们进行处罚，追究参与制作虚假广告明星的法律责任，如上海工商部门已全面叫停医疗广告形象代言人的做法。第三，完善刑法，加大惩处虚假医疗广告制作者和发布者的力度。全国人大常委会可以考虑通过扩大解释的方式，将刑事责任主体扩大到参与制作虚假广告的个人和单位，同时加大处罚力度。

　　(2)新闻界治理：坚持社会效益第一、依法发布广告的意识。2004年 8月22日，国家工商总局和国家广电总局分别发出通知，责令各地媒体立即停止以电视短片形式播出违法医疗广告;坚决制止电视“挂角小广告”。 8月24日，北京市工商局紧急下令，责令北京市新兴医院立即停止播放和制作违规广告。

　　对于新闻媒体来说，要有“新闻环境保护意识”，不能因眼前利益而急功近利破坏媒体大环境;同时积极改善广告结构，拓宽广告空间，丰富广告内容，寻求探索经济效益和社会效益的最佳结合点。

　　(3)医学界：借鉴中国油脂协会面对媒体不实报道的做法(在报刊上发表声明)，医学行业协会应主动行动起来，对广告业、媒介中出现的影响自身发展的操作给予合法而强硬的反击，必要时追究相关当事方的法律责任。医疗行业，必须铲除游医、假药生存的土壤，彻底规范行业法规，让虚假医疗广告失去存在土壤。

　　(4)消费者保护协会:还有权代表消费者对于误导或欺诈广告商进行起诉或应诉。