浩润广告有限公司广告合同纠纷

　　上诉人上海浩润广告有限公司因广告合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2001)闸经初字第955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于 2002年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人孙文俊、黎隆暄，被上诉人委托代理人陈月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明：1、上诉人、被上诉人自2000年11月至2001年8月止有十一份广告合同关系，其中九份合同经双方盖章成立，一份经上诉人事后追认且补签合同，一份 事后经上诉人书面追认成立。合同标的均为被上诉人在电视台为上诉人播放由其代理的万基洋参电视广告，付款最长期限为广告播出后的45天支付;并有错、漏一罚二的处理约定。 第一、二份合同均系在上视播放广告，合同金额分别为91，520元和172，900元，上诉人对被上诉人已履行该两份合同的义务无异议。第三份合同系在东视20频道、33 频道播放套装广告，即在约定的节目栏前或节目中间播放广告，每天播放8次;长度为15秒的广告每天金额为13，080元，合同约定播放18天;长度为30秒的广告每天金额 为21，800元，合同约定播放18天;由于优惠折扣为0。6，故合同总价为376，704元;合同约定东视节目栏为新闻和午夜影院，20频道节目播放时间为 18：00、23：15、23：45、0：15，33频道节目播放时间为19：00、23：50、0：10、0：40。第四、五份合同系在有线台播放广告，合同金额分别为 12，800元和112，000元，上诉人对被上诉人已履行该两份合同的义务无异议。第六份合同系在有线台快乐大本营及非常周末节目栏中播放广告，合同金额为 68，835元，播放日期为2000年11月，合同书上上诉人未加盖印章。第七、八份合同均系在有线台1套中播放广告，合同金额分别为22，945元和46，200元，上 诉人对被上诉人已履行该两份合同的义务无异议。第九份合同系在有线台的630剧场节目栏中播放广告，播放日期为2001年1月，合同金额为236，544元，合同签订日期 为2001年8月2日，合同中有“因2001年1月12日与利达公司合同作废，故补签该合同”的字样，在此字样上盖有上诉人的合同专用章。第十份合同系在上视14频道体育 大看台和海外影视节目栏中播放广告，播放日期为2000年11月，合同金额为145，572元，其中体育大看台播放广告单价为每天12，000元。第十一份合同系在东视相 约星期六节目中播放广告，合同金额为23，040元，上诉人对被上诉人已履行此合同的义务无异议。

　　2、上海友联广告有限公司(以下简称“友联公司”)及上海利达广告有限公司(以下简称“利达公司”)均书面证明其在有线台播放万基洋参广告系受被上诉人的委托发 布。2001年4月29日上诉人与被上诉人签订的确认书中上诉人确认第六份合同和第九份合同的广告费包含在上诉人欠被上诉人广告费总金额中，并确认已付被上诉人广告费为 18万元。上诉人对被上诉人提供的央视市场研究股份有限公司(以下简称“央视公司”)有线台万基洋参广告跟踪监测报告无异议。[page]

　　3、被上诉人于2000年12月19日至2001年2月13日收到上诉人支付广告费的支票四张，号码分别为 DH779825、DN117882、DH779838、DN117888，金额分别为5万元、3万元、2万元、10万元。上诉人于2001年1月8日出具的号码为 DH779837、金额为13，500元、用途为广告费、收款人为被上诉人的支票，该支票经被上诉人背书后转让给上海民胜纺织品有限公司。上诉人于2001年2月13日出 具的号码为DN117889、金额为23万元、用途为广告费、收款人为上海潘友企业形象策划有限公司(以下简称“潘友公司”)的支票已于2001年2月14日被潘友公司提 示兑付并入帐。

　　被上诉人因向上诉人催讨广告费未果，遂诉诸法院，要求判令上诉人支付广告费1，093，060元及逾期付款的赔偿金。上诉人则以被上诉人在履行合同中有漏播、错播 广告的行为为由提起反诉，要求被上诉人偿付违约金879，968元。

　　原审中，被上诉人表示，虽然上诉人曾在双方签订的协议中确认被上诉人在履行第十份合同中只漏播三次，但为避免讼累，自愿认可上诉人在庭审中所说的漏播6次，广告费 单价为每天12，000元，按漏一罚二处理。同时被上诉人认可在第三份合同东视套装播放广告中漏播一次，时间为2001年1月28日、长度为15秒，根据东视晚间广告套装 材料中的价格计算，广告费单价为每天7，848元，愿按漏一罚二处理。

　　原审认为：上诉人、被上诉人签订的十一份广告合同、确认书、补充协议均成立、有效，合同总价款为1，309，060元。被上诉人已履行了绝大部分广告播放义务，但 在第三份合同履行过程中，被上诉人漏播1次，应承担违约金15，696元;在履行第十份合同过程中，被上诉人漏播6次，应承担违约金144，000元。由于被上诉人已在本 诉请求中自行扣除了36，000元，故被上诉人还应给付上诉人违约金为123，696元。现上诉人仅向被上诉人支付广告费213，500元，故上诉人还应支付被上诉人广告 款为1，059，560元。由于上诉人未能按约支付广告费，故其应承担偿付支付逾期付款赔偿金的违约责任。原审据此判决：一、上诉人给付被上诉人广告价款 1，059，560元;二、上诉人偿付被上诉人逾期付款的赔偿金(以上述1，059，560元广告款为本金，自2001年7月21日至判决生效之日止按中国人民银行规定 的同期贷款利率的标准计付);三、被上诉人偿付上诉人违约金123，696元;四、被上诉人其余的本诉请求不予支持;五、上诉人其余的反诉请求不予支持;本诉案件受理费 15，443.50元(被上诉人已预交)，由被上诉人负担473。50元，由上诉人负担14，970元;反诉案件受理费12，450元(上诉人已预交)，由被上诉人负担 1，750元，上诉人负担10，700元;上述给付义务，上诉人、被上诉人应于判决发生法律效力之日起十日内履行。[page]

　　原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：上诉人未与被上诉人签订过第六份合同，该份合同没有生效。被上诉人未授权张佩娅签订确认书及补充协议，张佩娅又是在被 上诉人胁迫下签字，故确认书及补充协议不能作为定案依据。被上诉人在履行第三份合同中，没有按照合同约定的次数、时间、栏目播出广告，存在大量漏播、错播的事实，被上诉人 应当根据合同的约定承担违约责任。黄勇曾作为被上诉人代理人与上诉人签订过多份合同，且自2000年12月19日至2001年2月13日，被上诉人委派黄勇先后到上诉人处 领取了六张支票，被上诉人也确认前四次的支票款已经收到，故上诉人有理由相信黄勇是代表被上诉人收款的，现上诉人出具的23万元支票同样由黄勇签收，应视为被上诉人已经收 到该笔款项，至于黄勇是否将该款交付被上诉人，是被上诉人与黄勇之间的问题，与上诉人无关。上诉人据此请求二审法院依法予以改判。

　　被上诉人答辩称：张佩娅代表上诉人与被上诉人订立过多份广告合同，同时张佩娅又是上诉人的股东，被上诉人有理由相信张佩娅可代表上诉人订立广告合同。张佩娅在确认 书及补充协议上的签字是其真实意思表示，不存在被上诉人胁迫张佩娅的事实。广告播放是跟着节目而来，只要在节目栏中播出就不能算错。根据央视公司监播记录，系争广告均在规 定的栏目中予以播出，上诉人所提大量漏播、错播的异议不能成立。黄勇不是被上诉人的工作人员，上诉人此前支付的广告款被上诉人是收到的，故对黄勇以前的领款行为予以确认， 但被上诉人并未收到系争的23万元支票款，故黄勇的该笔签收行为不能代表被上诉人。被上诉人请求二审法院维持原审判决。

　　本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

　　另查明：1、2001年6月27日，被上诉人与上诉人经办人张佩娅签订补充协议一份，载明“今有上海顶尖广告有限公司执行上海浩润广告有限公司2000年11月 12日‘万基洋参’品牌电视广告，经双方核对确认11月17日、21日、24日上海电视台体育大看台节目漏播三次，罚三次，金额12，000元/次，合计人民币 72，000元(RMB)(柒万贰仟元整)予以在11月、12月的原合同总金额相应扣除。剩余部分金额原则上在2001年7月20日前结清。若不能执行，上海浩润广告公司 或张佩娅以个人资产(含直系亲属资产)作等价抵押。另1月、2月合同，待客户资料完成后，再核对确认。但必须在2001年7月30日前进行操作完毕”。

　　2、被上诉人原审中提供的上海东视晚间广告套装材料中载明“实际广告播出时间以电视台当天节目编排为准”，在材料中还载明上海东急广告有限公司为该套装广告的独家 代理。[page]

　　3、2002年10月，上海文广新闻传媒集团广告经营中心向上海东急广告有限公司出具证明一份，载明：“由贵司独家代理的二零零一年度‘东视午夜影院’套装广告的 广告段位原则上安排在协议规定的时段，但具体每天的实际广告位置将视当天广告量的情况随机就近安排，所排的时段均属该套装范围。具体的播出时间及节目以东视当天播出为 准”。

　　本院认为：上诉人与被上诉人之间广告合同法律关系依法成立，双方均应按照合同约定履行自己的义务。对于第六份合同的效力问题，从实际履行情况看，被上诉人已按照该 合同的内容履行了广告播出义务，张佩娅在与被上诉人签订的2001年4月29日确认书中也就该笔业务进行了结算。张佩娅不仅是上诉人的股东，同时在上诉人与被上诉人的业务 往来中均是由张佩娅作为上诉人的承办人与被上诉人订立合同，因此张佩娅与被上诉人订立的确认书应视为上诉人与被上诉人一致的意思表示。据此，上诉人与被上诉人第六份广告合 同关系成立。现被上诉人已履行了该份合同的义务，故其有权向上诉人主张该笔广告费。至于上诉人所提张佩娅是在被上诉人胁迫下签订确认书的问题，因其未能提供相应证据予以证 实，故本院不予采信。对于上诉人所提被上诉人在履行第三份合同中存在大量漏播、错播的问题，根据有关监播记录反映出，被上诉人在2001年1月28日漏播了长度为15秒的 广告1次，对此原审已判决被上诉人按照合同约定承担了漏一罚二的赔偿责任。至于上诉人所提实际播出时间与约定时间有出入的问题，在被上诉人提供给上诉人的上海东视晚间广告 套装材料上明确载明广告播出时间以电视台实际播出为准，上诉人在与被上诉人订立合同时已知道该情况，同时上海文广新闻传媒集团广告经营中心向上海东急广告有限公司出具的证 明也佐证了广告播出时间是以电视台当天播出为准。根据监播记录，虽然有部分广告的播出时间与约定时间不符，但该些广告均在合同约定的栏目中播出，因此原审法院认定被上诉人 已按约履行了该份广告合同的大部分播出义务并无不当。对于上诉人以被上诉人在履行该份合同中存在大量的漏、错播情况，并要求被上诉人承担违约责任的上诉请求，本院不予支 持。由于上诉人出具的23万元支票上未明确载明被上诉人为该支票的收款人，且该支票款实际也是由案外人直接收取，因此原审法院未将该款视为上诉人向被上诉人履行付款义务亦 无不当。原审法院认定事实属实，所作判决正确;上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如 下：[page]

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币27，893。50元，由上诉人上海浩润广告有限公司负担。

　　本判决为终审判决。