拍摄虚假广告的法律责任

　　在《食品安全法》之前，有关法律规定有：

　　——《广告法》第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

　　广告法的规定中，承担虚假广告法律责任的主体有广告主、广告经营者、发布者以及社会团体或者其他组织，惟独没有“广告代言人”。

　　——《反不正当竞争法》第九条　经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

　　反不正当竞争法仍然排除了广告代言者责任。

　　——《刑法》第二百二十二条　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　虚假广告罪主体也只限于广告主、广告经营者和广告发布者。

　　《食品安全法》已于2009年6月1日起正式实施。

　　其中第五十五条规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　该法明确了“社会团体或者其他组织、个人”的虚假广告连带责任。“个人”二字的增加，意味着名人代言虚假广告将担责。

　　这里有几个问题需要明确：

　　首先，什么是“虚假广告”。

　　《国家工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复》：关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和业务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和业务的主要内容(包括产品和业务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和业务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和业务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和业务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。[page]

　　宣传的产品不实、夸大效果、编造获奖事实……虚假广告的表现形式多种多样，凡是广告宣传不符合事实情况的，皆有虚假广告之嫌。需要在实践具体个案中认定。

　　其次，什么是连带责任。

　　连带责任指两人或两人以上共同承担全部债务，每个责任人都负有清偿全部债务的义务。当一人清偿了超过其份额的债务后，可向其他责任人追偿。

　　连带责任多为合同法上的给付义务，在这里则是共同侵权责任的赔偿责任。也就是说，受虚假广告欺骗、合法权益受损害的当事人既可向食品生产经营者和广告经营、发布者要求赔偿，也可向代言推荐的组织甚至个人请求赔偿。然而，连带责任的规定只是民事责任的范畴。

　　再次，举证责任如何确定。

　　这将是消费者依据该法维权的重要问题。“谁主张，谁举证”是我国举证责任分担的一般原则，而产品责任为例外，实行举证责任倒置。那么，对于因虚假广告侵权赔偿案件，将适用何种举证责任?适用产品责任么?我们看到，在SK-II化妆品致害案中，案由被确定为“虚假广告纠纷”，从而不能适用产品责任的归责原则。

　　可以想见，在将发生的大量“虚假广告侵权纠纷”案件中，肯定至少有相当部分不会成为产品质量侵权纠纷。此时消费者需要如何举证?首先可以肯定的是需要证明其自身合法权益受到损害，其次一定也还需要证明损害结果与虚假广告的因果关系。我很难想象这个因果关系消费者如何去证明……

　　如今在《食品安全法》实施后，“虚假广告侵权纠纷”案件将往何处去?法院判决是否要以工商部门对虚假广告的认定为前提?如果不需要，法院又有什么技术条件和专业人员去认定“虚假广告”?如果需要，行政相对人不服还将可能导致行政诉讼。“虚假广告侵权纠纷”案件判决是否将以行政诉讼案件结果为前提?受虚假广告欺骗的消费者是否可以第三人参加行政诉讼?……而且，受虚假广告欺骗的消费者不会只有一个，可能成百上千，可能遍及全国，每个消费者的受损害程度又不同。共同诉讼?集团诉讼?亦或经典的“单独立案，合并审理”?

　　最后，虚假广告代言人的行政责任。

[page]　　《食品安全法》第九十四条，“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《广告法》的规定给予处罚。”

　　如上文所述，广告法排除了“广告代言人”这一主体。也就是说，广告代言人并不会承担虚假广告的行政责任。工商部门不能因虚假广告对代言人做出罚款等行政处罚。

　　另外，假药、劣药广告代言人的刑事责任。

　　日前，两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始施行。第五条规定：知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处: ……(四)提供广告等宣传的。

　　该司法解释将假药、劣药广告经营人、发布人、代言人等都作为生产、销售假药、劣药罪等罪的共犯论处。共同犯罪要求共同的犯罪故意，要求共同犯罪人知道自己在实施犯罪。而如果代言人事先和广告过程中并不知晓其代言的药品为假药、劣药，则并不能追究其刑事责任。这个规定事实上已经几乎免除了代言者的责任。因为，显而易见的，没有几个人会去为明知是假药的东西代言。这种情况基本是疏忽大意的过失(当然某些情况下也可能是间接故意)。而在该解释共同犯罪的规定下，这种过失将不会引起代言人的刑事责任。

　　综上所述，如今头一次地，在食品和药品领域规定了广告代言人的责任。看似宽泛，实则有限。而在食品和药品之外，尚有无数领域出现着且将出现代言名人的身影。我国名人代言问题产品的法律规制至此有了一个从无到有的进步，而这，仅仅是开始。