广告法修订：能否不给烟草留后门？

　　“山高人为峰”，2014年初，人们在铁路北京西站南广场可以看到上述字样，巨型广告牌的发布单位为“红塔集团”。广告中使用了与卷烟营销同样的用语、同样的字体、同样的图案，在旅客眼中，这明显就是变相在为烟草做广告。控烟组织向北京市工商局西站分局投诉违法广告，却得到北京市工商局西站分局“不予立案”的回复。“现行广告法没有对变相烟草广告进行明确定义，造成执法部门进行判断时主观性过强。”这是控烟人士对这次投诉失败原因的总结。

　　实际上，广告法中为烟草广告留下的可乘之机远不止这一个；多年来，对广告法中涉及烟草广告部分进行修订的呼声高涨。今年，该法在颁布20年后终于迎来一次重大修订，广告法修订能否把这些“后门”彻底关严?

　　落伍的广告法

　　1994年，全国人大常委会制定了现行广告法，这部法律中仅用列举法规定：“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。”即烟草广告的禁区在“五类媒介四类场所”。随后的1995年，国家工商总局制定了《烟草广告管理暂行办法》，规定烟草广告不得出现吸烟形象，其他商品不得含有与烟草制品有关的表示；不得通过各种媒介发布带有烟草品牌冠名的赛事、演出等广告。这部以广告法为制定基础的法规中，对广告发布媒介仍然采用了列举法。

　　彼时，我国尚未成为世界卫生组织《烟草控制框架公约》的缔约国；2005年，《公约》经我国全国人大常委会批准，并于次年生效，近十年来，我国一直未能做到《公约》第13条的要求：缔约方在批准公约的五年内，采取立法等措施“广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助”。

　　2012年12月，由工信部、国家卫生计生委、外交部、国家工商行政管理总局等八部委组成的《公约》履约工作部际协调领导小组于联合发布《中国烟草控制规划(2012-2015)》，其中明确提出了与《公约》要求相一致的目标与具体要求，但何时能落实，仍充满疑问。法律界和控烟界人士普遍认为，广告法的缺陷是导致这一尴尬局面的重要原因。

　　列举法的不足之处显而易见。20年前，互联网刚刚进入中国，当时的广告法没有把这一媒介形式写入；今天，网络已成为许多人的生活必需品，由此发展而来的媒介形式层出不穷。复旦大学公共卫生学院教师王帆曾参与对国内“两微”上烟草营销的监测研究。他发现，大量烟草企业在微信上开设了公众号，不仅在其账号 logo中放入香烟品牌、企业品牌，还在推送中直接展示烟草广告。他和研究团队一起，选取了新浪微博上7个烟草公司开设的账号，对截至2012年底的总计12000多条微博进行了抽样文本分析，发现其中直接或间接以“文化”为要素的烟草营销帖子占72%。在网络上进行这种“借力打力”的营销，行为更加隐蔽，更容易逃脱监管。

　　按照广告法的规定，只要在“五类媒介四类场所”以外，经过批准发布的烟草广告，工商部门原则上就可以对投诉不予立案。另外一个显著的问题是，对烟草的促销和赞助，广告法并无明文规定禁止，这就给烟草业留下了巨大的操作空间。

　　2012年四川的广安和乐山两地出现了“烟草希望小学”，不仅校名中直接出现“烟草”，校内还设有“烟草助你成才”的题词、烟草行业的标志和企业文化宣传。2013年，杭州举办了“2013中国国际西湖情大红鹰玫瑰婚典”，冠名的“大红鹰”字样与卷烟注册商标的字体完全一致，现场礼仪小姐都佩有“浙江中烟”的绶带……对于这类违规行为，只能靠各界人士呼吁、建议，寄希望于主管部门从善如流方能制止；而相关部门若援引法律法规不予理会，公众基本没有任何办法。

　　修法目标争议

　　在社会各界多年来的强烈呼吁下，今年年初，广告法的修订终于进入实际操作阶段，修订草案开始向公众征求意见。8月底，草案提交全国人大审议。

　　在这个修订草案中，禁止烟草广告的范围，在原来的“五类媒介四类场所”基础上进行了拓展，添加了图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等媒介和图书馆、文化馆、公园等公共场所。这被认为是明显的进步。但控烟组织新探健康发展研究中心副主任吴宜群指出，这仍然是采用了列举法，“清单列得再长也无法穷尽烟草广告可能出现的场所和方式”。

　　另外，修订草案也没有对变相广告、虚假广告进行明确界定，这就无法限制烟草企业进行促销和赞助。9月，中国疾控中心在北京召开媒体通气会，中心控烟办公室副主任姜垣指出：《公约》第13条明确规定，广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。“烟草广告和促销不可分割，烟草赞助本质上也是一种变相的广告形式。因此，禁止烟草广告、促销和赞助是一个整体活动，不能割裂开来，在新修订的广告法中应包括相关的条款，以禁止所有的烟草广告、促销和赞助。”

　　她代表中国疾控中心提出建议：广告法应明确写入“全面禁止所有的烟草广告、促销和赞助”。应明确禁止在销售点陈列或展示烟草制品广告，同时如需列举，须在列举各项之前加入“包括但不限于以下款项”的字样。

　　她认为，应明确指出：明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的为虚假广告。另外，把 “低焦油卷烟”宣称为“低危害卷烟”的，应作为虚假烟草广告的案例予以查处，并禁止在烟盒上放置类似的广告语。她还建议国务院工商行政管理部门应当根据广告法制定禁止烟草广告的实施细则。

　　另外，修订草案将批准发布烟草广告的权限下放到了县级工商行政管理部门，吴宜群和姜垣都对此提出了异议。吴宜群认为，此处立法的本意是贯彻中央的行政审批权下放的政策；但是，具体到烟草广告审批层面，原来在省级工商部门就存在大量的操作不规范问题，现在如果下放到县级，存在着更大的隐患。

　　中国疾控中心原副主任、中国医学科学院基础科学研究所研究员杨XX撰文指出，世界卫生组织在 2012年曾使用10个指标来测量86个《公约》缔约国在全面禁止烟草广告、促销和赞助上的进展，按照这一标准，中国的管控绩效为0分。而目前的广告法修订草案仍然不能全面遏制中国的烟草广告，这主要是因为其涉及烟草广告监管部分的出发点并不是按照《公约》规定以及控烟人士所呼吁的“全面禁止所有烟草广告、促销和赞助”，而只是增加禁止发布和设置烟草广告的场所。这不能满足我国的控烟需求和作为负责任大国积极履约的需要，最终不能遏制烟草带来的健康危害。

　　公益诉讼望入法

　　“我强烈建议在广告法中加入有关公益诉讼的内容。”致力于青少年维权、农民工维权等公益诉讼领域的北京市致诚律师事务所主任、知名律师佟XX向《新民周刊》记者表示。

　　他认为，立法改革的关键之一在于如何保证法律的实施。在某领域还未立法时，是政府部门规定禁止性条款和责任，由相关执法部门实行；而一旦立法，其理念应该是争取人民群众的参与和支持，这就需要推行公益诉讼的理念。而广告法以及其中禁止烟草广告的条款的修订，正是进行该项尝试的时机。

　　2013年1月1日实施的民事诉讼法修正案中增加了对公益诉讼的相关规定，这为司法实践中开展公益诉讼提供了法律依据；而之后修订的消费者权益保护法和环保法中都增添了公益诉讼的内容，这是先例。在佟XX看来，广告法“尤其特殊”，因为广告的受众是不特定的多数对象，广告违法侵害的是社会公众利益，受害者群体最适合采取公益诉讼的方式来维权。

　　按照现行民事诉讼法的规定，提起公益诉讼的主体必须是“法律规定的机关和有关组织”。佟XX建议，广告法中可以规定诉讼主体为市级以上、广告活动直接涉及的相关领域的社会组织，例如，烟草广告方面的诉讼可以由控烟组织、卫生组织提起。如果能如此实行，将为该领域的公众维权带来得力的法律保障。

　　具体以烟草广告方面的相关案例而言，以“低焦低害”、“添加中草药成分可降低危害”作为卖点进行虚假宣传的烟草广告，有可能误导消费者据此更多地购买和使用香烟，侵犯的是广大人民群众的生命健康权利，按前述观点，适用公益诉讼。但由于广告法目前并未加入相关条款，在《新民周刊》曾报道过的国内消费者起诉烟草公司虚假宣传、欺诈的“第一案”中，消费者李恩泽只能以个人身份起诉烟草公司，一场实质上本是公众健康领域与烟草行业的对抗，在形式上只能成为个人与烟草公司之间的“合同纠纷案”。对于公民个人而言，这类案件提起诉讼的难度太大，耗钱耗力，许多人望而却步；而掌握有大量权威证据和资源的相关组织不能直接站上前台，只能徒生无奈。颇具讽刺意味的是，在上述案件的审理过程中，被告烟草公司甚至都曾提出：原告不应是消费者个人，而应该是向消费者提供技术支持和向工商部门投诉的控烟组织。

　　佟XX表示，他是近期才正式提出这一设想的，而这是否能进入立法者的考量范畴、付诸实践，还需要时间来证明。