作为《广告法》规制对象的广告

　　我国法上的广告概念，见诸《广告法》第2条第2款。据该规定，广告被界定为“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”由于该规定同时明确上述概念界定是指“本法所称广告”，我们可以断言：作为《广告法》规制对象的广告，限于“商业广告”。然而，满足于上述定性显然还是不够的，我们还有必要作如下追问：首先，从《广告法》第2条第2款规定看，商业广告由哪些要素构成?其次，从应然层面看，判断一则广告是否属于商业广告的标准又是什么?

　　(一)商业广告的构成要素：实然层面的要素

　　所谓实然层面的商业广告构成要素，是指从《广告法》关于“广告”的定义中可以直接推导出的要素。探究这一层面的商业广告构成要素，有助于我们深刻把握作为《广告法》规制对象的“广告”的真实内涵。根据《广告法》第2条第2款规定，构成一则广告至少需要具备以下四项：

　　一是具有明确的主体——广告主，《广告法》将其表述为“商品经营者和服务提供者”。大凡不存在明确的广告主的传播信息，不构成《广告法》所谓之广告。国家工商行政管理总局就据此判定媒体刊载的“股市行情”不属于广告：“‘股市行情’是证券交易所依据《证券法》的有关规定，按交易日制作并公布的证券市场行情表。媒体刊登上述证券市场行情表，属转载公布证券交易情况的行为，不符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征，不应认定为广告(注：国家工商行政管理总局《关于媒体刊登的“股市行情”是否属于广告问题的答复》(工商广字〔2001〕第92号)。这一批复虽单纯以《广告法》第2条为理由，但其内在逻辑思路却在于：“股市行情”的公布本质上是证券交易所根据证券法的规定进行的信息披露行为，而并不是有关的“商品经营者和服务提供者”有意识地进行宣传，在“股市行情”公布这一行为中，并不存在所谓的广告主，故不属于广告。)。”

　　二是直接或者间接地介绍广告主所推销的商品或者所提供的服务。这里其实包含两层含义：(1)广告的信息内容是介绍广告主所推销的商品或者所提供的服务;(2)无论广告的信息内容及其表现形式如何，其目的均在于直接或者间接地推销商品或者服务。从相关立法文件可以看出，之所以在这里限定“直接或者间接地……”，旨在将“广告主并不直接宣传其商品或者服务，而是间接地通过宣传本企业形象进行促销”等情形纳入其中。

　　三是广告需要通过一定的媒介和形式传播。设定这一商业广告构成要素的实质在于：没有传播不构成广告。至于所谓的“通过一定的媒介和形式”，则不仅包括对广播、电视、电影、报纸、期刊、图书等大众传播媒介的利用，而且包括路牌、灯箱、招贴、车船、橱窗、霓虹灯等自筹式媒介的利用，还包括诸如 POP、磁卡、文化衫、电视塔以及越来越被广泛运用的网络等等新兴的媒介和形式的利用。而据国家工商行政管理总局2004年11月30日修订的《印刷品广告管理办法》第21条规定，在产品包装物以及产品简介上进行标注和表示的，亦属于这里所谓的“通过一定的媒介和形式”范畴。

　　四是由商品经营者或者服务提供者承担费用。这是指广告在创作和发布过程中，必须是有偿的，否则不称其为广告。是否支付“广告费用”是区分商业广告与其它信息传播方式的核心标准之一。

　　(二)商业广告的构成要素：应然层面的要素

　　从《广告法》第2条第2款规定可以概括出《广告法》上所谓之商业广告的上述四项要素，但单纯依据上述四项显然还不足以判定现实生活中存在的任何一则广告是否属于《广告法》规制之对象。为此，我们还需要从应然层面探讨商业广告存在哪些构成要素。应当认为，商业广告之应然构成要素，除上述已经列举之四项“实然要素”以外，还包括“传播对象具有不特定性”这一要素。

　　若一则商业广告的传播对象是特定的，如针对可数的特定对象发送信函等，其在性质上属于悬赏广告，当归入传统民法之调整范围。所以，作为《广告法》规制对象之广告，当以其传播对象系不特定的公众者为限。当然，这种“不特定”是法律意义上的而不是数学意义上的，只要“相当多数的人可以知悉其内容”，即可构成“不特定的公众”。一般地，可以把是否具有明确性和固定性作为区分“特定”与“不特定”的判断依据，所谓明确性，就是受众是否是可以人为加以确定的;所谓固定性，是指受众的数量是否在人为的控制之中。如果受众不具备明确性和固定性特征，便构成所谓的“不特定公众”。但是，这一标准显然只是一种带有较强主观取向的学理标准，很难予以客观化。因此，实践中往往采取“人数众多”这一形式标准来判断“不特定公众”的成立与否，亦即：即使无法判断受众是否明确和固定，如果人数众多，便可推定其为“不特定公众”。国家工商行政管理总局即曾在《关于认定利用书信形式发布广告问题的答复》(工商广字〔2001〕第134号)中这样表述：“当事人通过学校向学生发送‘致家长的一封信’的目的是向学生家长介绍其开办学生保险业务的服务内容，其行为符合《广告法》第二条第二款规定的商业广告的特征”，故而可以将上述“认定为‘利用书信形式发布散页印刷品广告’”。事实上，这一见解亦为域外法制所采用。例如，我国台湾地区的行政院公平交易委员会曾就“以寄发‘敬告信函’的方式是否构成台湾《公平交易法》所规范的不实广告问题”作出如下认定：寄发“敬告信函”的方式，可以使相当数量的厂商或他人得以共知共闻，换言之，假使寄发“敬告信函”并非针对某一特定对象，而是针对该行业或产品相关市场的多数厂商为其对象的话，则显然此种寄发信函的方式已达到足以使相当多数的人都可以知悉信函的内容，也就丧失了一般信函只有少数特定人方得知悉其内容的特性[1]。