名人代言虚假广告问题的综合治理

　　名人代言虚假广告在前不久引发的一场舆论风波已经渐渐平息，但是，名人代言虚假广告的现象依然存在。显然，媒体的功能特点决定了对这一问题的舆论讨伐只能起到引起社会关注的作用，若要根除名人代言虚假广告现象则有赖于更为有力的综合治理。本文认为，对名人代言虚假广告的治理主要应从三方面着手，即法制管理、行业自律以及消费者媒介素养教育。

　　一 名人代言虚假广告问题屡禁不止的一个重要原因是广告主及形象代言人为这一行为需要付出的违法成本几乎可以忽略不计，尤其是代言明星应承担的连带法律责任在广告法中并不是十分明晰。我国广告法对于虚假广告的代言问题是有规定的。1994年颁布的《广告法》第五章第三十八条规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一条款规定的责任主体是“社会团体或其他社会组织”，而没有涉及名人。那么，在现有法律条件下，名人代言虚假广告是否适用上述法律条款?上述条款内容至少有两个方面需要更为清楚的界定。从主体上说，代言虚假广告的名人是否可以适用“社会团体或其他组织”?其次，假如名人需要承担连带法律责任，这种责任应如何具体化?

　　就上述两个问题而言，明确主体当然是个前提性的问题。笔者认为，尽管目前法律条款的用语有可斟酌之处，但代言广告的名人仍可以适用于法律中的主体规定。理由很简单，这不仅是由于名人代言广告的活动大部分是组织行为，比如，由名人所在经纪公司操作;而且，即使是个人行为，这时的行为也已经演变成一个经济主体的行为，已被纳入到组织化、法制化过程中，因此可以将其视同经济组织。在前不久关于名人代言虚假广告的争论中，关于名人是否应承担法律责任的争论焦点正在于现存法律对于广告违法主体应承担的法律责任之规定是否适用于代言虚假广告的名人。依据上述对于名人这一行为主体的理解，《广告法》第五章第三十八条之规定显然是完全适用于代言虚假广告的名人的。那种认为名人代言虚假广告问题完全是一个法律真空的说法值得商榷。

　　至于连带法律责任的具体化问题，笔者认为需要在两个层面上加以探讨。首先是该如何具体化?这一点，《广告法》没有明确的规定，因此，在名人代言虚假广告的问题上，即使代言人的违法主体身份可以认定，其法律责任的承担也只能停留于纸上。其次是应承担的法律责任的程度大小问题，也就是法律应具有怎样的惩罚力度才能达到法制管理的目的?西方国家的广告实践有一共同特点，即治乱用重典。这一做法被实践证明是行之有效的。我国的广告法对违法广告的法律责任的规定大多是处以“广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这种处罚力度看似很重，但在实际操作过程中，违法广告主及违法广告的发布者总是能用各种手段得以规避。因制作或发布违法广告而受到严厉惩处的案例少之又少。西方国家名人代言虚假广告的现象较少，重要的原因就是对虚假广告的定义清晰，处罚严厉，不仅有经济上的处罚，严重者还需要承担刑事责任。当然，我国广告业法律制度的进一步完善，方向并非是要将广告管“死”，而是应使得广告的法律规范落到实处，具有更强的执行力。我国市场经济的发展进程以及广告业自身的发展现状都在客观上提出了建立有序的市场秩序的要求。[page]

　　二 名人代言虚假广告的问题绝非自今日始，关于名人代言虚假广告的问题也早就受到舆论恶评。这一问题再次受到媒体抨击，尤其是前一段时间媒体爆炒“砸纲”事件，部分原因或许是出于“藏秘排油茶”广告的形象代言郭德纲的“不肯忏悔”。郭德纲不仅在其博客上反复发帖申辩，还在接受采访时表示，自己将继续为“藏秘排油”代言。作为一位知名演员，这一态度是必然要在道德层面上引起公愤的。

　　无论代言虚假广告的名人是否应承担法律责任，或应承担怎样的法律责任，也无论这些代言明星是否有犯错故意，但其应承担的道德责任是无法推脱的。名人代言虚假广告问题之所以遭到媒体大加挞伐，很大程度上源于代言虚假广告的名人们在利益与责任问题上未表现出应有的道德自律。

　　对消费者而言，名人具有极大的示范效应，也许80%的消费者购买“藏秘排油茶”是冲着郭德纲而去的。虚假广告误导消费者，对消费者和整个社会造成严重伤害已是共识，但奇怪的是，代言虚假广告的名人居然可以无视这一切。这不能不说是我们这一时代和社会的悲哀。广告是社会的“镜像”。广告不仅在内容上具有社会的、文化的、心理的背景，折射着某一社会潜在的价值标准、思维方式和社会生活方式，广告的经营过程同样能够反映一个时期的社会、政治、经济、文化发展状况及其潜在的价值体系。名人在虚假广告中表现出的“见利忘义”、罔顾社会责任的种种举动以及法律和道德问责的缺位正反映了我们这个社会普遍存在的“经济优先”的价值标准和工具理性的流行。

　　对于我国这样一个发展中大国而言，经济优先本身并不错，但是过犹不及。经济效益与社会效益的关系已成套语，无需再次证明。当一种媒体、一个组织、一个个人忽略一些社会的基本准则时，是不能期待得到社会的认同的。媒体的口诛笔伐正好说明社会对诚信等人类基本道德准则的坚持。

　　不过，媒体揪住为广告代言的名人不放，而不是谴责违法广告主和广告代理机构，看起来的确有点舍本逐末。当媒体在呼吁广告的代言人应承担相应的社会责任时，似乎有些跑题。名人应在代言广告的问题上坚持诚信原则、自觉承担社会责任，这是不言自明的。但虚假广告的根源却并不是出在代言名人的身上。名人只不过是广告信息传播策略中的一种手段而已。仅仅揪住代言者说事，不能不说其实是符合了媒体的内容生产逻辑和娱乐原则。虚假广告屡禁不止，已经失去了新闻价值，粘上名人的虚假广告因为名人效应才具有新闻价值。因此，在违法广告的问题上媒体的大肆炒作，并不是全无私心。恰恰相反，媒体的私利考虑在某种程度上误导了问题的重点，转移了受众的视线，其结果是问题的实质被掩盖了。[page]

　　媒体作为一种社会监督手段，在道德层面对虚假广告进行抨击是对的，但名人代言虚假广告的问题的实质不在于名人是否应该代言此类广告，而在于虚假广告本身为何屡禁不止。在虚假广告的治理上，除了钢性的法律制约，广告行业的道德自律怎样才能发挥切实有效的监督和自我管理功能?这是一个难题。寄希望于媒体开出药方是不切实际的。

　　广告的行业自律是广告行业的自我管理，其主体和管理对象主要包括广告法规定的直接从业者，即：广告行业组织、广告主、广告经营者、广告发布者。因此，广告行业道德自律水平的提升关键还在于广告业自身。如果说法律监管、行政执法都还是对广告的外部作用力的话，那么，行业自律则是形成健康市场秩序的内在动因。商业广告行为的根本目标是追求市场利益。单纯依靠市场手段调节广告从业者的行为必然会导致竞争秩序的混乱。广告行业自律之所以重要，并非是社会对广告业作为一个经济文化混合物提出了更高的道德要求，而是广告业自身健康发展的需要，是现代市场经济对广告业者提出了更高的要求。现代市场经济要求广告的直接从业者在遵守市场法则、追求利润的同时，必须要担负起相应的社会责任。这种社会责任不外乎遵守商业道德、保护消费者权益、劳动标准、劳资关系、环境保护等。

　　美国等西方发达国家在广告行业自律方面不仅有健全高效的行业管理组织，如美国广告联合会(AAF)、美国广告代理商协会(4A)等，而且有完备、严肃的行业自律守则。行业的自我管理对法律制约和行政管理起到了很好的补充作用。我国同样设有广告行业管理组织和行业自律守则，但行业管理的实际效果却与西方发达国家有一定差距。笔者认为，差别不在于管理模式上的不同，也不在于文化与意识形态的不同，差别存在于我国广告行业自律的内在机制的不完善。行业管理本应是居于政府与广告业者之间的第三种力量，它能够在政府与广告从业者之间起到沟通与纽带的作用，对行政管理起到补充作用，行业管理应管理行政管不到的部分。但在我国的行业管理实践中，自律机构是政府主导下的设置，实质上还是一个政府部门，并未形成一股独立的力量。行业管理的独立性的缺失带来的直接后果是广告行业的管理手段实际上是单一的，即法律规定和行政管理。在法律法规和行政管理无法触及的道德领域以及其他领域，则形成了管理的真空。在我国市场经济的条件下，日新月异的广告实践发展使得政府管理手段常常滞后于市场现实的变化，广告领域的管理空白比比皆是。在某种程度上说，法律法规和行政管理不应成为广告管理的最高形式，恰恰相反，它应该是广告管理的最基本手段与方式。单单依赖法律监管和行政管理会严重制约广告行业的健康发展。法律监管是一种由外向内的管理手段，强调的是广告行为规范;而行业自律则是一种由内向外的管理手段，强调的是广告的内在价值导向。这种价值导向有经济价值(促进销售的)、审美价值(和谐的、令人愉快的)、专业价值(创新的)、逻辑价值(一致的、正当的)、道德价值(诚实守信的)以及其他更广泛的社会文化价值。广告行业自律应对上述行业价值的实现负责。一旦行业管理仅仅依赖法律监管，广告行业的上述内在价值必然会被束之高阁或暂告阙如。因此，对行业管理独立性的强调是十分必要的。[page]

　　三 对于名人代言虚假广告问题的治理，法制管理和行业自我管理当然是最基本的制度手段。不过，假如我们将广告产生社会影响的过程看作是一个社会传播过程，则可以看出仅有法制管理和行业管理仍然是不够的。名人代言虚假广告之所以屡禁不止，至少说明这种广告是具有传播效果的。在传播学的视野中，影响传播效果的除了传播者、信息、媒介等因素之外，受众是制约传播效果的不可或缺的因素之一。在我们面对名人代言虚假广告带来的恶劣社会影响时，必须明确的是，名人代言广告的问题核心不在于某种广告是否由名人代言，而在于某种广告是否虚假。名人代言的虚假广告只是虚假广告的一种类型而已。因此，有必要提出这样的问题：名人的或非名人的虚假广告为什么能产生效果?如何削弱这种虚假广告的传播效果?

　　提高消费者的媒介素养正是治理虚假广告的另一个维度。站在消费者立场上，对于虚假广告的全面治理，除了要采取种种外部控制措施以规范广告从业者的活动，还必须从改变消费者本身，即教育消费者，提高消费者抵御虚假宣传的能力入手。

　　所谓媒介素养教育，简单地说，就是指导消费者正确理解、建设性地享用大众传播资源，培养消费者的媒介批评能力。消费者媒介素养的提高，意味着他们对媒介活动和媒介所传播信息的鉴别、鉴赏能力的提高，意味着消费者作为媒介受众的信息吸纳能力和使用能力的提高，也意味着公众对媒介的要求将不断提高。一方面，媒介素养的获得是公众抵御媒介操纵、增强文化独立性的重要资源，可以“赋予人们以更多的权力管理自身的文化环境”。另一方面，为适应公众不断提高的要求，媒介自然要不断地调整和改进，媒介之间的竞争也会更加激烈，而在竞争的压力下，媒介的整体水平将会提高。从这一角度来看，消费者媒介素养的提高不仅有利于消费者自身利益的保护，对于媒介的发展也有积极的促进作用。

　　但消费者的媒介素养教育在广告界似乎还是一个新的话题，尽管与之相关的消费教育在许多领域内已经十分普遍。社会提供了许多消费教育的正规途径。比如中小学校的许多课程就包含了消费教育的内容。一些政府机构、社会机构也在通过各种方式对消费者进行消费教育，如：政府机构关于消费者权益的教育;医疗机构或团体以各种方式向消费者传授营养和健康保健知识;金融、证券机构的消费者教育不仅向消费者传授投资理财技巧，而且向消费者灌输风险意识，这一行业的消费者教育是近年来表现突出的领域。与之形成鲜明对照的是，消费者的媒介素养教育还十分鲜见。[page]

　　在西方发达国家，媒介素养教育进入了许多学校的标准课程体系，有关媒介通识课程较为普遍，目的都是为了开阔学生的眼界，增强学生的媒介批判能力，正确看待媒介的一般内容和广告。这样的举措在国内还不多见，以广告业界为主体的相关教育则更几乎是空白。

　　美国学者米切尔·舒德森指出，美国“广告业界的专业协会更关心的是如何为广告的价值进行辩护，而不是用心创造一种不必老是得为之辩护的职业境界来”。“广告业界不像法律界有无偿专业服务的传统”，几乎没有自觉的消费者教育;“广告业界还缺乏一种意识，即一切传播都是相互作用的，而且从潜在意义上说都是一种教育”。应该说，舒德森所批评的这一切在我国均有更为严重的表现。尽管从上个世纪七、八十年代，消费者中心论就已经获得学界、业界的广泛认同，然而，在实践层面上，消费者仍然是传播过程中作为说服目标而存在的客体。出于商业动机的广告在某种程度上为了减少说服的障碍，并不愿意看到受众媒介素养的提高。因为媒介素养教育的目的，就在于提醒人们“注意商业动机对媒介的影响，注意这种影响如何侵蚀到媒介讯息的内容”。可以说，虚假广告在某种意义上是一种被业界“纵容”的不良生态的表现。

　　因此，治理虚假广告仅仅依赖于业界的自省是不够的，消费者媒介素养的提高有助于消费者主体意识的觉醒，并有助于形成广告说服过程中对传播者的必要制衡力量。从长远效果来看，消费者媒介素养的提高必将有助于广告业整体水平的提高以及广告生态的良性发展。

　　至于谁将成为消费者媒介素养教育的主体?政府机构、教育系统、大众媒介、广告业界等都是不可或缺的。尤其是当广告业界开始自觉从事消费者媒介素养教育工作之时，我国的广告业生态必然已经向良性发展方向迈出了一大步。