国际私法与世界贸易组织规则比较研究

　　内容提要: 对世界贸易组织规则(以下简称WTO规则)的研究很多，但对国际私法与WTO规则关系比较的研究，则尚属缺门，而且，还出现了世贸组织成立之后，国际私法的作用削弱了的意见;但实际上国际私法的作用反而更大了。本文论述国际私法与WTO规则的联系与区别、效力比较、WTO规则能否在法院直接适用、国际私法在WTO规则促进下的新发展，并提出尽快完善我国国际私法立法，更好地实施WTO规则。

　　序言

　　有人统计，我国有关世界贸易组织(以下简称WTO)的著作总数约在3600本以上，是欧共体有关著作的6倍;单是有关WTO案例的著作就有5～6本;其中也有不少论著论述了 WTO规则发展国际法的情况;但对WTO规则发展了国际法中部门法之一的国际私法的文章，则为数不多。本文试图从国际私法与WTO规则的关系进行某些对比研究，探讨国际私法是如何在WTO规则的促进下进一步发挥作用和获得新发展的。

　　一、国际私法与WTO规则的联系与区别

　　国际私法和国际私法学，从萌芽、形成到现在，已分别将近1800年和700多年，而WTO规则即使从1947年《关税和贸易总协定》开始，也不过50多年，两者难以相提并论;但是“长江后浪推前浪”，新生的WTO规则不会不推动国际私法进一步向前发展，那就可以做一些对比研究了。

　　(一)国际私法与WTO规则的联系

　　1.相同的基本原则：两者有相同的基本原则，只是强弱不同，例如：国际主权原则、保护弱者利益原则(WTO规则照顾发展中国家)、协商调解原则等。

　　2.相同的外国人待遇制度：两者有相同的外国人待遇制度，例如：国民待遇制度、最惠国待遇制度、不歧视待遇制度、报复措施等。

　　3.相似的管辖(调整或作用)领域：国际私法在广泛的国际民商事领域中发挥基础的作用，而WTO规则则在上述领域中发挥管理作用，因而两者在国际贸易中发挥着并行不悖的调整作用。国际私法调整国际贸易中当事人权利义务关系，而WTO规则调整国际贸易领域中缔约方之间是否违反该规则关系的问题。

　　4.两者都是国际法中的一个部门法：国际私法早已公认为是国际法中的一个部门法，而WTO规则则属于国际行政法性质的，是公法性的国际法中的部门法之一，因而两者具有共同的“国际”属性。不过前者的“国际”是指跨越一国范围之意，后者则指不同缔约方之间的意思，两个国际有所不同，但都在国际贸易领域发挥作用。

　　5.两者相互影响：WTO规则采用了国际私法早已使用的外国人待遇制度，WTO解决争议机制中还运用了某些国际私法原理(如关于如何确定管辖权和法律适用的原理)，当然，WTO规则也促进了国际私法的某些新发展。[page]

　　6.两者有若干相同的规定：除上述所说的相同的基本原则、相同的外国人待遇制度外，《与贸易有关的知识产权协议》等都规定，缔约方如何实施该“协议”，由各缔约方自行根据本缔约方情况，采取认为适当的立法或措施，这类似于除国际私法条约外的国际私法由各国自行制定。

　　(二)国际私法与WTO规则的区别

　　1.法律性质不同：尽管两者之间同为国际法的一个部门法，但国际私法属于私法性质，WTO规则属于公法性质。

　　2.调整对象不同：国际私法调整的对象是国际民商事交往中贸易关系人之间的权利义务关系;而WTO规则调整的是缔约方之间在贸易管理中是否违反该规则的问题。

　　3.法律主体不同：国际私法的主体是自然人、法人、国家和国际组织;WTO规则的主体是缔约方，即国家或独立的关税区。

　　4.调整方法不同：国际私法调整的方法主要是通过冲突规范进行间接调整的方法;而WTO规则调整的方法是直接调整的方法。

　　5.争议解决的途径不同：发生争议时，除了首先应协商解决外，国际私法争议由法院或仲裁机构解决;而WTO规则争议只能由缔约方当事人向所属缔约国政府要求，由该缔约方向WTO争端解决机制申请裁决处理。

　　6.判决或裁决执行方式不同：国际私法案件的判决或仲裁裁决，由败诉方自行执行，败诉方不执行时，由胜诉方向有管辖权的法院申请强制执行，在国外执行时，通过国际司法协助进行;WTO规则争议，在经争议机制裁决后，由败诉的缔约方自动执行，败诉缔约方不执行时，胜诉缔约方可采取相应的报复措施。

　　7.两者的渊源不同：国际私法的渊源有国内立法、判例法国家的国际私法判例和专门的或有关的国际条约和国际惯例;WTO规则的渊源为WTO的全部条约群和解决争议机制的专家小组的有关解释。

　　二、国际私法和WTO规则的效力比较及WTO规则能否直接适用问题

　　对两者的效力和WTO规则能否在法院直接适用的问题，社会上存在着不同的看法。笔者在这里也谈一下个人观点。

　　(一)国际私法和WTO规则效力的比较

　　两者的效力谁高于谁或者是并行的，这应取决于对国际私法性质的定位：即国际私法属于国际法的一个部门法还是国内法的一个部门法，结果将会不同。

　　1.国际私法作为国际法的一个部门法时两者效力的比较：

　　既然国际私法和WTO规则都是国际法的一个部门法，则两者的效力应是平行的或并行的。两者各有法律关系的主体、调整的领域(关系)、调整的方法，它们相互合作，相互起着平行和协调的作用。这种看法应是正确的，一般认为，两者都是国际法的部门法。国际私法属于国际法中的私法，WTO规则属于国际法中公法性质的国际贸易法。[page]

　　2.国际私法作为国内法性质时两者效力的比较：

　　既然国际私法属于国内法，而作为国际条约群体的WTO规则对国内法而言，其效力只低于宪法而高于其他国内法，当然也高于作为国内法之一的国际私法了。不过，尽管有不同主张，目前，无论国内外，一般认为国际私法是或基本是国际法性质。我国教学和科研都把国际私法作为国际法的一个部门法。

　　(二)WTO规则能否在缔约方法院直接适用问题

　　作为国际法的部门法的国际私法，法院是要适用的;但作为行政法性质的公法性条约群体的WTO规则，则不能在缔约方法院直接适用。原因是WTO规则不具备下列条件：1.WTO规则只调整缔约方之间是否违反了WTO规则的问题，而不调整国际贸易交往中当事人间的权利义务关系。2.在法院中可以直接适用的只限于该国法律规定或条约本身规定领域的国际民商事条约。

　　三、国际私法在WTO规则促进下的新发展

　　(一)时国际私法基本问题的发展

　　1.促进国际私法理论和实践的发展：WTO对缔约方政府从政策、法律和措施上要求协调一致，又从货物贸易延伸到服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的知识产权以及金融、电信、电子商务等。在这些领域，在原来的国际私法理论与实践中，除了涉及投资和知识产权外，其他的没有涉及，现在不能不从理论上考察政策导向和国际私法在这些新领域的作用了。

　　2.促进新的国际民商事关系的产生：过去有第三产业的概念，但很少提到国际服务贸易，更没有国际服务贸易的分类及其内容。WTO规则发展了国际民商事关系。

　　(二)对国际私法上连接点和法律适用部分的发展

　　1.促进新的连接点的出现：WTO规则提出了不少新的概念，可以作为新的连接点。例如，跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动、货物原产地以及原来已有的反倾销地等，这些名词概念，都有其所在地，可作为连接点考虑。

　　2.促进新的冲突规范的产生：随着新的国际民商事关系和连接点的出现，理所应当的也必然会促进新的冲突规范的产生。例如，货物原产地证明适用货物原产地法。我国合同法律制度已对数据库的法律适用作出了规定。服务、贸易中的跨境交付等将会出现“跨境交付”适用合同缔结地法或跨境交付地法等冲突规范。

　　(三)对国际私法上如何确定司法管辖权的新发展

　　WTO争议解决机制运用了国际私法上确定管辖权的原理，反过来它的做法也促进了国际私法上确定管辖权新的联系因素。

　　1.区分“公”与“私”或“国际法”和“国内法”争议：前者属于WTO争议解决机制管辖，后者属缔约方法院管辖，也就是处理争议机制不受理属于国内的、私的问题。[page]

　　2.必须有文字规定为基础确定管辖权：行使管辖权不能凭口头或想当然，必须有文字规定。

　　3.以“有利于WTO争端解决机制管辖方式”决定管辖权的原则，对国际法也有一定影响。

　　4.考虑多方因素又要避免其他成员的影响：在确定管辖权时，既要考虑各方面因素，又要避免各种干扰，避免作出互相矛盾的结论和浪费资源。

　　5.考虑缔约方国内措施的合法性：国际私法在考虑管辖权的确定时，要避免“一事两诉”、“一事再理”，但也要考虑对方措施的合法性，而不是盲从。

　　四、完善我国国际私法立法更好实施WTO规则

　　从以上的对比分析中可知，国际私法与WTO规则的关系是非常密切的，而就我国国际私法不完善的立法及其与WTO规则协调的情况来看，还存在着相当的差距。为了更好地实施WTO规则，保护我国国家和人民的利益、发展我国企业，有必要尽快完善我国国际私法立法。

　　(一)完善我国国际私法立法的迫切性及其已经具备的条件

　　1.完善我国国际私法立法的迫切性

　　我国实践中迫切需要：(1)业务部门的要求和社会上的呼吁。笔者曾经与天津某单位的同志进行过交流。他们认为，不重视对国际私法的教学、研究和立法工作，是对国家和人民的犯罪。并拿出了20多个需要国际私法的案卷作证明。某部门曾提议参加海牙关于国际货物销售合同法律适用方面的公约和《联合国国际货物销售合同公约》(后来参加了后者，该公约已于1988年1月1日起正式生效)，以解决没有国际私法立法的燃眉之急。某法院遇到一个产品责任案，因我国既无有关的实体法又无国际私法，感到非常为难。燃气热水器技术缺陷害死了15岁的独生女，但只能得到1万元人民币左右的补偿金。法院人员何以安心，受害人父母痛哭说，我们的立法者在干什么?(2)国家主权原则的需要。由于不懂法律，实践当中，纠纷解决部门违反了国际私法，损害了国家司法主权，还认为自己做得对。如曾有外国侨民间因债务纠纷，请求帮助解决。我国有关人员居然叫他去自己领事馆解决处理，把领事裁判权奉送给人家;某部门把未经我国法院承认的外国法院离婚判决作为依据，允许当事人登记与另一女子结婚，这既损害了我国司法主权，又损害了原配夫人的利益，而承办人员反而认为自己做得对。以上这些都说明，尽管我国在140多个法律文件中有各类国际私法规范520多条规定，但零散、重复、遗漏。这种遗漏不全、分散立法的做法，既损害了我国国家和人民的利益，也不符合WTO规则关于缔约方完善立法的要求。[page]

　　2.完善我国国际私法立法的条件已经具备

　　这些条件表现在主、客观方面。(1)主观条件;表现在人才和经验方面，我国已有一支高素质的老中青国际私法人才队伍，并且已有50多年分散立法的经验教训。(2)客观条件：从立法资料上讲，50多年分散立法，我国已有520多条规定，只要加以编排整理就行;我国历史上的和外国的立法文件，也可参考和借鉴;此外，民间团体和个人已先后提出了《中华人民共和国法律适用法》(草案)、《中华人民共和国国际私法示范法》，特别是后者可考虑作为立法基础。

　　(二)更好地实施WTO规则

　　从国际私法角度看，更好地实施WTO规则就是要完善国际私法立法。国际私法和WTO规则协调，各司其职。具体做法是：(1)改变现在分散立法的模式，制定完善的统一的国际私法;(2)把现已起草的《民法》(草案)第九编拉出来，把只限于法律适用法的草案，予以补充、完善和扩充。一方面，把WTO规则延伸部分的内容予以与时俱进的创新性规定;另一方面，要把司法管辖权、程序和国际司法协助的内容加进去，使之成为名副其实的国际私法法典，与教学、科研部门一致。