国际货物贸易中的平行进口问题

　　平行进口(Parallel Imports)是国际贸易和知识产权保护领域中的一个古老的话题，虽经一百多年的理论争论和各国法律实践[1]，仍未形成一致的对策，甚至同一国法院对之的态度也前后充满了矛盾和变化。

　　历史上，平行进口案件是比较少的，只是偶尔发生。但随着经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际货物贸易和技术货易的迅猛增长，因平行进口而引起的争议和诉讼大量出现，美国、欧盟、日本等国家都纷纷采取对策应对平行进口商品。但我国或因处于低价位市场，或因进口配额与高关税存在且市场经济并不发达，平行进口问题并不明显，因平行进口而生的诉讼也较少见[2].然亚洲金融危机后，周边各国货币纷纷贬值币而人民币币值则基本稳定，故各国产品纷纷进入中国，由此也引起了平行进口问题，“水货力士”[3]便是一例。随着中国市场经济体制的完善和与国际市场的进一步接轨，尤其是在不久成为WTO缔约方后，中国将大幅度减让关税和消除贸易壁垒，国际货物与技术贸易必然会大幅度增长，因之而引起的平行进口纠纷也必将增多，因而本文欲分析一下与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口(下文也简称为平行进口)问题。

　　本文的内容主要分为四部分。第一部分在于界定本文的讨论对象，分析形形色色的与商标权有关的国家货物贸易中的平行进口的恰当含义，以作为后文讨论的法律规制的对象;进而归纳出平行进口的特征，以明确平行进口与正常贸易、非法贸易的区分;最后，在平行进口的含义与特征的基础上，以出口国与进口国商标权人的关系基础为参照，列举平行进口可能表现的各种形式，以形象化本文的讨论对象。接着，本文将主要讨论平行进口的法律规制，由第二部分与第三部分共同构成。第二部分是从实然的层面上，包括国家层面的立法、司法和国际层面的公约、协定，探讨平行进口的法律境遇。在本部分中，本文没有将各种态度进行分类讨论，而是列举各主要国家与主要条约的态度，一方面是为了突出其个性及背后的原因，同时也是因为特定国家对待平行进口的态度是难以准确的归为一类，同一类态度的国家之间的做法也不尽相同。第三部分是从应然的层面上讨论平行进口法律规制的理论基础和法律规制方法。本部分从平行进口涉及到的价值关系入手，结合规制平行进口的考虑基点，提出对待与商标权有关的平行进口问题的法律规制态度与方法。最后为本文的结论。

　　一、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的界定

　　(一)平行进口的含义与特征

　　平行进口 (Parallel Imports)与“灰色市场”(Gray Market)是常常作为同一含义使用的，即平行进口亦称作灰色市场，灰色市场也称作平行进口。但不论从字面意义上，还是从是具体使用上，它们的含义并不完全相同。有人认为灰色产品(Gray Goods)或灰色市场这一术语多用在美国，而欧共体内则多用平行进口这一术语[4].有的学者指出，最初未经授权进口真货被称为“灰色市场”或“灰色产品”，这种称谓将进口和销售灰色产品在法律上定性于被授权的销售和“黑市”之间，但从事灰色市场生意和赞同此类做法的学者反对这种定性，尤其反对“灰色市场商人”的提法，他们更愿意用“平行进口”、“平行进口产品”和“平行进口人”等提法[5].但是，平行进口所源自的理念是未经著作权人或商标权人许可的进口和销售与经授权的销售渠道“平行”发生[6]，而灰色市场则被广泛地用来涵盖货物被合法地获得却被未经授权者售出的情形[7].因而灰色市场可以分为国内灰色市场和国际灰色市场，国际灰色市场又主要有两种基本模式：其一为平行进口，即灰色进口人与经授权的进口人竞争;其二为进口本国生产者的境外分支机构的产品，即灰色进口商与国内生产者竞争[8].可见，平行进口一词主要在于表明当经授权的货物和未经授权的货物都被进口时存在着两个独立的进口路径。但其描述并不总是准确的。因为有时经授权的货物并不是进口的，而是国内生产的;甚至偶尔未经授权的货物也不是进口来的，如出口商依优惠的出口价格取得货物却转而在国内销售[9].尽管如此，法院和学者为试图缓解未经授权货物进口人在用语上的担忧，一般使用平行进口来描述[10].本文中也将使用平行进口一词，而不用灰色市场，但在含义上并不作严格、明确的区分。

　　尽管平行进口与灰色市场在含义上不作区分而视为一体，但学者及法院对平行进口含义的理解和界定并不一样，由此也一定程度导致了对平行进口情形判定及法律规制的分歧。最为宽泛的灰色市场概念是前面所述的包括国内灰色市场和国际灰色市场的大灰色市场，其共同特点是货物都是合法取得而经非授权商销售，并且这种非经授权的销售都是知识产权人所不希望看到的。但是，控制这两类灰色市场的方法，包括法律是明显不同的：国内灰色市场主要涉及垄断法与合同法，而国际灰色市场则涉及知识产权法、关税法、贸易法、竞争法等。再例如，国际灰色市场可以直接“规制”销售灰色货物商，而国内灰色市场则必须追及该货物的源头[11].因而，这种界定太过于宽泛而难谈相对统一的法律规制，一般不为大家所取，大家所讨论的主要是国际灰色市场问题，即讨论国际贸易和知识产权保护交叉之处的平行进口。但在界定此平行进口时，虽然形成了一定的共识，如该产品在进口国存在有效的商标权人和该产品的进口未取得商标权的许可，但仍然存在分歧，主要表现在：

　　1. 平行进口是否以存在着平行的两个进口(即“双重进口”)为必要。有人认为平行进口是“在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称代理商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其他未经授权使用其商标的国内经销商(以下简称非代理商)通过外国商标权人或第三人合法地进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象”[12].这种定义的实质是认为平行进口存在双重进口，即被授权代理商的先行进口和非代理商的平行进口，也就是说被侵权人只能是有关的商标权被许可人。其实，这种意义上的平行进口只是一种典型的进口，并不能涵盖平行进口的全部外延。实际上，被授权的代理商所销售的产品并不总是进口的，可能是在本地生产的;而且，商标权的许可人也可能成为被侵权人[13]，这种情况发生在国外的被许可人生产的产品被进口到许可人所在国时。如果非要理解为存在平行进口的话，我们不妨认为进口国的商标权人当然的拥有进口权，故他人的进口为与之平行的进口，但该理解并无现实意义。因而这种从字面上很狭窄地理解平行进口的做法并不多见，一般认为平行进口不以双重进口为必要，而是将它与灰色市场作同一含义研究。

　　2. 平行进口的产品的来源问题。平行进口的产品是真品，是未经授权的经销商通过合法的渠道购买的，这已达成共识。但是对平行进口产品来源仍有些分歧，涉及两个方面：其一，从地理意义上，该产品是否应是未授权经销商在进口国境外购买的;其二，从生产者角度，该产品是否包括进口国内商标权人自己制造的。 [page]

　　关于第一方面，虽然有人认为偶尔未经授权的货物也不是进口来的[14]，但就笔者所接触的材料看，这本身也是种例外，学者的讨论中基本不涉及此问题，这在更大程度上应该是国内灰色市场或欺诈的问题，更何况本文所讨论的是国际货物贸易中的平行进口问题，因而也认为从地理意义上，平行进口产品应当是未经授权的经销商在进口国境外购买而进口的货物。关于第二个方面，分歧是相当明显的。有的只将平行进口产品定位于进口国被授权人国家制造的产品，如认为平行进口是“由美国厂商制造的产品，出售给国外经销商以较低价格在国外市场销售，而这些产品重新进口到美国，和经授权的美国经销商的产品进行竞争，从而迫使美国经销商降低销售价 格”[15].这种定位是相当狭窄的，也很不现实，因而甚至被许多人排斥在外而认为平行进口产品是外国制造的产品上带着本国有效的商标、专利、版权而未经授权的进口。这种含义为美国最高法院在K Mart Corp v. Cartier， Inc.案[16]中所采用(用平行进口来指国外制造的，标有有效的美国商品的货物的未经授权的进口);而且，美国著名的《布莱克法律词典》在阐述“灰色市场货物”(Gray Market Goods)一词含义时也采此做法，认为是指标有美国有效商标的外国制造货物未经美国商标持有者的许可而进口[17].这种界定实际上将美国出口的货物又再次进口到美国的情形排除在平行进口之外了。至于原因，法院认为当一个美国生产者决定限制国内市场促销的努力而以低的足以使外国经销者在美国同美国生产者竞争的价格出口货物时，平行进口或灰色市场这些词语并不能恰当描述这种结果。这种界定并在1998年的Quality King Diatribes， Inc. v. L‘anza Research Int’l， Inc.[18]案件中得到维持。但是，本文认为，虽然此种情形比较难以理解或者说平行进口较不能准确描述其特征，但此种情形确实在发生着，其原因除了企业自身特殊意图(如开拓市场)外，也可能由市场自身形成。无论如何，这些产品再次被进口到国内时是商标权人所不希望的，其与平行进口的共同之处更多，因而本文讨论中将这种情况也包含在内。

　　3. 平行进口产品在出口国是否必须享有商标权。虽然有的人认为平行进口是“在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为”[19]，或认为“商标权的平行进口是指同一商标权人(或其被许可人)就同一商标在两个或两个以上国家(或地区)同时享有商标权的情况下，某第三方或商标权人(或其被许可人)将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为”[20]，甚至比较模糊地说平行进口产品是从外国知识产权所有者手中购得商品[21]，但笔者所见的多数定义仅仅是指出该商标权在进口国受到保护，而不去限定其在出口国的状况，应该认为其包括平行进口产品在出口国不享有商标权的状况。对此，有的概念明确指出了这一点，认为平行进口是指“某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在外国制造、销售的该产品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为”[22]，欧盟的一些判例也证明了这一点[23].另外，还应指出，平行进口产品在出口国受商标权保护时，不仅包括与进口国是同一原始商标权人，也包括是不同于进口国原始商标权人的独立的商标权人。这是显而易见的，因为此时产品由一国未经授权进口到另一国与典型平行进口的效果类似，利益都是有独立性，因而放在一起研究，有的学者称之为“相互独立知识产权基础上的平行进口”。

　　那么，通过以上的分析，我们可以将本文所要讨论的与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口大致界定为：在国际货物买卖中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外合法购得的相同商标商品输入本国的行为。

　　由此可知，平行进口的主要特征有：

　　1. 从主体上看，平行进口的进口商不拥有在进口国对平行进口商品的商标权或其许可权。

　　2. 从行为上看，平行进口的进口行为未得到进口国商标权人(包括被许可人)的同意，但是，如果不考虑商标权许可问题，其进口行为是依法办理了海关清关手续的“正常”的进口贸易。

　　3. 从对象上看，(1)平行进口的商品上的商标在进口国具有商标权，受知识产权保护;(2)平行进口的商品在出口国并没有侵犯权利人的商标权，也不是假冒伪劣商品，而是正宗的合法产品。[page]

　　(二)平行进口的形式

　　有的学者为了研究平行进口中的商标法律问题，而从中国的角度将此类商标法律问题分类两类：一是进口类，二是出口类[24].进口类是指“一国的非代理商从国外进口的产品是否侵犯了本国知识产权人(包括被许可人)的知识产权”，出口类是指“一国的出口商出口到国外市场的商品是否侵犯了该国知识产权人的知识产权”[25].其实，这两类只是一个问题的两个方面，对一个企业来说有些现实意义，但出口类所涉及的实际上是进口国的进口类中的问题，依据国际私法规则和国际法的属地原则，仍要由进口国来处理。因而，本文从国际贸易和知识产权保护的角度，对此不作区分，而是实际上作为所谓进入国的角度考查平行进口的形式及态度。

　　综而观之，平行进口大致有如下情形：

　　1、在平行许可基础上的平行进口

　　原始商标权人分别在进口国和出口国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，进口国无商标许可的第三方仍从出口国进口商标商品销售或使用。

　　2、在单方许可基础上的平行进口。

　　一国商标权人在另一国授权本地进口商进口或本地制造商制造、销售商标商品的情况下，其中一国的无商标权许可的第三方从另一国进口商标商品到本国销售或使用。

　　3、在相互独立商标权基础上的平行进口

　　在进口国和出口国分别存在相互完全独立(不存在授权关系或共同来自一个原始商标权人的授权)的商标权人的情况下，进口国未经授权的第三人进口商标商品到本国销售或使用。

　　4、单一商标权(包括使用权)基础上的平行进口

　　商标商品被销售到不用商标法保护此商标的一个国家后，已经存在商标权人或被许可人的进口国的未经授权的第三人从该国进口商标商品到本国销售或使用。[page]

　　二、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律境遇

　　(一)平行进口国家层面上的法律境遇

　　目前，关于平行进口的国际公约规定尚且不多，因而，遇到此类案件，必须依据国际私法规则和国际法的地域性原则而由法院地国依据其国内法处理，故考察国家层面上平行进口的法律境遇显得相当重要。显然，一国的对待平行进口的态度也是随其历史的发展而变化的，明其变化甚是重要，故而本文不对各国依其对待平行进口的态度不同而分类考察，而是依国别对几个在国际贸易中占重要地位的国家分别考察，使其更具现实意义。

　　1.美国

　　美国法院判决的关于平行进口的最早的案件是1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案[26].在该案中，法院判决认为因平行进口产品是真品且合法标上商标，故不侵害商标权。在阐释中法院确立了“普遍主义” (Doctrine of Universality)原则，依此原则，商标仅仅被视为产品来源之标识，而不代表企业已建立的商誉或其他。因而可以说，早期的美国是允许平行进口的。然而，近40年后的与该案相似的A. Bourjois & Co. v. Katzel(1923年)[27]案，则标志着美国司法和立法对平行进口态度的改变。在该案中，法院以“地域主义”(Doctrine of Territoriality)取代了“普遍主义”，认为商标的意义不仅仅在标示商品来源，也是商标所有人创立的商誉的体现，因而法院认定灰色产品的输入侵犯了Bourjois的商标权。

　　Katzel案件的意义不仅仅在于创立了“地域主义”原则，还在于它引起了美国规制平行进口的法律的颁布。在该案做出最后判决前，国会拟定通过了一项《正宗商品排外法》，后纳入1930年关税法中，现被编入美国法典第19卷第1526条，该条规定：“除本条第四款中所规定者外，如果进口到合众国的外国制造的商品其标签、标记、印刷、包装、包装纸或贮藏器上带有合众国公民在合众国创建或组织的公司或协会所有的，并由户籍在合众国的人按第十五篇第八十一条到第一百零九条规定在专利和商标局注册的商标，并在第十五编第一百零六条规定的情况下向财政部长提交了该商标注册证明书的副本，则进口应是非法的，除非在办理进口手续时出示商标所有人的书面承诺。”[28]也就是说，除非在进口登记时有美国商标主的书面同意，否则任何贴有美国公民或在美国建立组织的公司所有的商标的外国商品进入美国市场都是非法的。[page]

　　另外，美国规制平行进口的重要法条还包括：1994年Lanham商标法(取代了原来的Lanham法案)和海关条例。商标法第32条(a)对侵权规定了一般性救济措施，它禁止商业活动中任何可能产生混淆的复制、假冒、仿造注册商标的行为;第42条规定，禁止带有假冒、仿造的商标商品进口到美国，并授权商标权人得以请求海关对侵权产品采取扣押措施;第43条规定对商业性利用文字、标志等导致混淆、欺骗等行为，受害方可请求赔偿。美国海关条例第113.21条c款规定了关税法第 1526条的三种例外情况，即：(1)外国与美国的商标为同一自然人或法人拥有;(2)外国与美国商标所有人是母子公司关系或其他共同所有控制关系; (3)外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标。但在美国的司法实践中出现了对该海关条例合法性的争议[29]，最终联邦最高法院于 1988年通过K-Mart Corp. v. Cartier Inc.[30]案的审理，判定海关条例的前两项例外符合关税法第1526条，而第三项例外则违反了关税法。即使如此，联邦最高法院仍然提出了对该“共同控制例外”(Common Control Exception)的两条例外规则：(1)如果经授权的和灰色产品有实质不同，则可依关税法1526条禁止平行进口;(2)无论产品的相似性，如果美国商标持有人独立于外国制造商，或美国商标持有人授权国外独立的公司生产商标产品，则灰色商品可依关税法1526条被禁止进口。显然，第一条规则在于保护消费者，防止对商标产品产生误认或混淆;第二条规则在于保护美国商标权人的独立商誉。此后，1987年第九巡回法院判决的NEC Electronics v. CAL Circuit Abco[31]案和1989年第三巡回法院遵循该案判决的Weil Ceramics and Glass， Inc…… v. Dash 案，都认为如果平行进口的真货是由美国商标持有人的母公司或子公司在海外销售的，则无论商标法和关税法都不能加以禁止。当然，当进口商品与美国的相同商品存在实质性差异时，为防止消费者混淆和维护美国商标权人的商誉，可以阻止平行进口。那么，什么是实质性差异呢?美国的上诉法院似乎在朝着以禁止平行进口为原则的方向扩展对实质性差异的解释。[32]1987年的Original Appalachian Artworks， Inc. v. Granda Electronics， Inc.[33]案，法院认为外国制造的玩具娃娃的“收养文件”、“出生证”与美国商品不同而构成实质性差异;1992年的Societe Des Produits Nestle， S.A. v. Casa Helvelia， Inc.[34]案，法院认为未经许可而进口的巧克力的质量标准、成分、形状及价格不同于经授权进口的巧克力，因而会损害消费者的预期而导致混淆，故构成实质性差异。另外，在美国判例中构成足以禁止平行进口的实质性差异的情况还有：香皂在香型、配料与规格上的不同;雕像商品在设计图案和色彩方面的不同;护发用品不仅商标标签不同，而且商品成分不同;进口牵引机带有日语标签或无标签，而在美国获许可销售的牵引机带有英文标示标签;薄荷糖的热卡含量和规格不同等[35].1997年的Martin‘s Herend Imports， Inc. v. Diamond & Gem Trading USA， Co.[36]案中，法院似乎走得更远了。法院认为考察实质性差异是非常正确的，至少当商标商品是有高度艺术性或奢侈品时，因为出卖这些商品是一种很精致的事情，商誉很容易被破坏。法院指出形状、图案和颜色的不同构成实质性差异，而进口商品是否属同一等级和质量则是不相干的。另外法院驳斥了被告“首次销售理论”的抗辩，认为此理论在未经授权的灰色市场进口中不能作为支配性原则，否则所有平等进口人都将逃脱责任――因为未经授权的进口人，从来都不是第一次销售者。法院甚至申明没有人可以通过表明他是从生产者手中购买的仿冒商品(商品之间存在实质性差异，即被认为是假货。[37])，却仅为再次销售而逃脱责任。从上可知，美国法院并未形成统一的规则来判断足以阻止平行进口的商品实质性差异。Herend案的判决似乎给予美国商标权人最大的可能来禁止平行进口，却削弱了实质性差异自身的目的和价值――合理限制商标法的地域管辖权，否则商标法过分宽泛的适用会否定消费者的商品选择机会。因此可能产生的反竞争的结果应该使法院在更有意义的方向加强实质性差异的标准，正如Lipner教授所说“假如不经证明灰色市场产品与授权产品存在实质的不同而用商标法禁止灰色市场销售，与其说商标法起了保护商标权和商誉的作用，倒不如说商标法起了制止竞争的作用。”[38][page]

　　总之从美国立法和实践上看，美国原则上是反对商标商品进口的，但允许有例外。另外值得注意的是1998年的Quality King Distributors v. L‘anza Research Int’l， Inc.[39]案中联邦最高法院全体一致认为首次销售理论适用于合法制造的复制品而拒绝以版权法阻止平行进口，而在这以前版权法却经常被用来阻止平行进口。这似乎可以看作联邦最高法院对自由贸易的友好表示，但它在商标领域中的作用和影响尚不明朗。而且，我们不要忽视在TRIPs谈判过程中，美国总体上一直坚持知识产权的国内用尽理论。

　　2.日本

　　1972年以前，日本法院对平行进口持强烈的反对态度[40]，但1970 年的派克笔案[41]改变了日本的态度。法院分别以平行进口同地域性无关和商标法的目的是保护作为指标商品来源的标记及对商品质量做出的保证为由拒绝适用商标保护的地域性原则和商标权用尽理论，认为判断平行进口是否违法应参考下列因素：①商标是否指明了产品产地的厂商;②平行进口货物的质量;③国内商标权人是否建立了独立的商誉;④平行进口人是否利用了该商誉;⑤平行进口是否促进了商品价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平的做法。[42]正如大阪地方法院言，“商标权人除必须举证证明该行为在形式上是无权利人之行为外，尚须证明该行为具有实质之违法性，始得以商标权遭受侵害为理由，主张制止第三人之行为”[43]，法院适用了“实质违法”原则判决了此案，判进口商胜诉并得到最高法院的确认和支持。此案的判决对日本的立法产生了重大影响。1972年日本财政部海关署根据关税法发出一项新通告，通告规定，当国内商标所有人也持有就该商标的外国商标所有权并向平行进口商提供货物或国内和外国商标所有人根据他们之间的特殊关系被视为同一实体时，第三者的平行进口不得被海关禁止。此外，该通告还明确规定，为进口人个人使用的真货平行进口不得被视为对商标权的侵犯。同年，日本执行反垄断法的公平贸易委员会公布了《独家进口经销协议指南》，规定不适当阻止平行进口货物也是不公平的商业作法，这样平行进口真货不得被日本的独立经销商予以禁止。独家经销权应受保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当竞争行为。[44]日本1991年公布的《与流通交易有关的反垄断法指南》中具体规定了七种阻碍平行进口的行为为所禁止的行为，它们包括：妨碍从国外流通的途径获得商品;对销售者进行平行进口交易的限制;以平行进口商品是伪造商品为由妨害其销售;买断平行进口商标;因商品是平行进口商品而拒绝维修;妨害平行进口商品的广告宣传等。[45][page]

　　在1997年7月1号判决的BBS铝制车轮案(Jap-Auto Products， KK v. BBS Kraftfahrzeug Technique AG[46])中，日本最高法院采用暗含许可理论(Implied License Theory)坚持了专利权国际穷竭原则，认为销售行为已使专利权人的权利全部转移给了购买人;当然，出卖人可以通过对出卖专利产品而转移的权利加以限制以阻止平行进口，例如通过合同或在商品上加贴告示标签。同时，最高法院解释说国际穷竭原则仅仅适用于国外的销售是由专利权人或被认为与之为同一实体的附属机构或分支机构进行的，而不管其在国外有无专利权。总而言之，一旦日本专利权人或相关实体，将其专利产品在日本国外销售而无明确协议或声明禁止买方将该货销售到日本，则日本专利权耗尽，不得禁止其平行进口。日本作为一经济和技术强国采此做法，引起了相当大的震动。有人认为日本已在专利和商标领域采取了国际穷尽原则。[47]

　　3.欧洲主要国家

　　(1)英国

　　英国商标法第4条3款(1)中明确规定：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。即只要商标权人或其许可的注册使用人明示或默示的同意将带有其商标的商品投放到市场，则无论该商品如何地转销与分销，均无权干涉，因而英国是允许平等进口的。

　　(2)德国

　　德国第一次采用商标权国际穷竭(International Exhaustion)原则的是1902年关于葡萄酒平行进口的案例[48].法国的生产者生产葡萄酒并使用注册的“Vin Mariani”和“Mariani Wein”商标，原告为其在德国的独占经销商(Exclusive Distributor)，被告从法国进口原产的带有该商标的葡萄酒到德国。德国最高法院认为该葡萄酒在法国已投入流通领域，德国的商标权已经用尽。这种推理是建立在“普遍主义”(Universality Doctrine)基础上的。依此，商标权并不限于一特定地区，适用于该商标的法律是商标权人所在国的法律，在外国保护此权利只是内国权利的延伸。后来，尽管德国抛弃了普遍主义，而采地域原则(Territoriality Principle)，但其仍坚持国际穷竭的概念，因为它符合商标的主要功能――标示产品的来源以防混淆。二战后，德国又尽可能地扩展此原则，认为商标权人控制分销渠道的利益不是商标权的内容，否则商标权会被用来分割市场，并相应地固定价格和销售渠道。在Cinzan案[49]中，最高法院认为尽管平行进口货物与授权销售货物存在实质性差异，商标权仍然耗尽。法院认为，平行进口的货物的瓶颈标志上已注明是西班牙或法国口味而不会导致混淆的危险。法院进一步认为，地域性原则仅仅意味着外国商标不能被国内产品侵犯和国内商标不能被外国产品侵犯，而不意味着国外采取的措施不能影响国内的商标，故该原则对解决平行进口不起作用。德国最高法院在 Aqua King案[50]中肯定了其判例，法院认为告知公众货物间的实质性差异是被授权的正式德国经销商的责任。但是，作为欧盟成员国，德国1994年商标法第 24条(1)款采纳了欧共体商标指令第7条(1)款规定。因而德国联邦最高法院在Dyed Jeans案[51]中指出，只有当平行进口的货物是商标权人或经其同意在欧洲经济区(EEA)投入流通时，商标权才耗尽;如果该货物是商标权人或经其同意而在其他地方投入市场的，则商标权不耗尽。实际上，1994年商标法为遵守欧共体商标指令第7条，已经放弃了国际穷竭原则。法院也指出，评断这种限制性的耗尽原则是否与国际自由贸易的促进相抵触，不是它的责任，欧盟有权与重要贸易伙伴缔结条约适用国际穷竭原则。尽管该案存在两点问题(①依照欧盟条约第 177(3)条，德国联邦最高法院本应向欧盟法院[ECJ]请示，却未请示;②该案并不是关于进口带有原始商标的原始产品，而是未经原告同意在前进行了漂白晒干并有一部分被弄成短的，因而基本上是个商标侵权案)，但根据最高法院的判决，目前德国已经开始抛弃国际穷竭原则。[52][page]

　　(3)奥地利

　　奥地利原来是反对国际穷竭原则和平行进口的，但1971年的AGFA商标案[53]改变了其做法。奥地利最高法院借鉴德国Maja案和瑞士联邦最高法院的Phihps案，重新审视并否定了平行进口会侵犯国内的商标权的观点，认为平行进口与商标指示商品来源的功能是一致的。并且，奥地利最高法院在以后的 Lanvin案[54]和Spinnrad案[55]中确认了这一判决。但是，1998年的Silhouette Int‘l Schmied GmbH & Co. KG v. Harlauer Handelsgesellschaft mbH，[56]一案却使奥地利也遇到了类似德国的问题――国际权利穷竭与欧盟地区权利穷竭问题。此案的一审、二审的奥地利法院驳回原告请求后上诉到地区最高法院，地区最高法院认识到该案涉及到商标指令和将之纳入奥地利法律的解释性备忘录(Explanatory Memorandum)，而该备忘录表明商标权的国际穷竭问题交由司法决定，因而将该案移到欧洲法院(ECJ)，欧洲法院判原告胜诉(如果依奥地利的商标法，显然原告会败诉)。

　　(4)法国

　　法国是不承认进出口商品商标权“穷竭”原则的国家之一，法国商标法规定：法国商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品如果带有同样的商标返销回法国，法国商标权人有权阻止。

　　(5)瑞士

　　在瑞士1891年旧商标法下，瑞士联邦最高法院对平行进口的判决并不一致。[57]在1979年的Omo案[58]判决中，最高法院认定，当货物是由一个或相同商店制造时不可禁止平行进口，但存在足以导致对产品来源混淆的实质性差异时例外。瑞士是西欧唯一一个既不是欧盟成员也不是欧洲经济区缔约方的国家，因而才不会因所谓“欧盟法律自动适用”而适用商标指令。1993年4月1号，瑞士新的商标法生效，虽其目的很大程度上是为了与欧盟和欧洲经济区的法律保持一致，但新法案对穷竭问题仍保持沉默。经过热烈的学术讨论和州法院判决的实践，瑞士联邦最高法院在1996年的Chanel案[59]中判定商标权适用国际穷竭原则，并指出其符合商标标示产品出处的功能和TRIPs协议第16(1)条。但在Omo判决中的实质性差异作为禁止平等进口理由是否也会被推翻，仍然是个未解决好问题。

　　4.其他一些国家

　　(1)韩国

　　韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为，1973年商标法第36条2款规定，以把与他人注册商标相同或相类似商标使用于与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为。[60]但是，1995年韩国的态度发生了转变，允许特定情况下的平行进口，起因是LEVIS 和TAYLORMADE商标权案[61].许多人对此案的处理提出了疑问，他们认为应有商标法的适当解释和基于穷竭理论允许商品平行进口。于是，韩国政府也决定做出新的规定，1995年10月19日修改了海关法中有关管理侵犯知识产权产品的规定，决定从1995年11月1日起有限地允许平行进口。[62] 允许带有外国相应商标的真货平行进口的条件是该商标是在外国商标权人的授权下贴在货物上的且必须符合下列条件之一：①外国与本国的商标持有人为同一人或在本质上为同一实体，例如共同所有、共同控制或代理关系;②国内商标所有人授权一个在商业上有上述关系的被许可人以当地独占许可，但排除被许可人仅仅从事国内生产和销售商标货物的情况。总之，是否允许平行进口的关键是外国与国内商标持有人间的关系，一个无关的外国商标持有人则可能被韩国禁止平行进口其商标产品。[63][page]

　　(2)新加坡

　　1998年6月30号判决的Remus Innovation v. Jeep Chee[64]案中，新加坡高等法院认为平行进口货物的销售是一种合法行为。按照1924年的Imperial Tobacco Co. of India， Ltd. v. Bonnan判例，高等法院认为，除了合同或说明，没有其它原因可以阻止一人从生产者或其购买者手中取得货物并与之竞争销售，即使是在生产者或其代理商已为独占进口人或销售人的国家。法院进一步指出其不存在侵害独占销售权的情由。总之，新加坡高等法院明显采取了权利国际穷竭原则。尽管该案是关于著作权的，但好像高等法院的观点并不区分知识产权种类而予以适用。当然，正如高等法院所指出的那样，也允许以合同法排除平行进口。1998年11月26日，新加坡议会通过了新的商标法，取代了1939年商标法。新商标法中的权利穷竭条款(第29条)是修改自英国1994商标法的第12条，而英国商标法第12条又是对欧盟商标指令第7条的执行落实。新加坡商标法第29条规定：“(1)尽管存在第27条(商标侵权条款――笔者注)，注册商标权人或经其明示或暗示同意(附条件的或其他)而将商品投入市场，无论是新加坡市场还是国外市场，则与该货物相联的商标的使用不侵害注册商标。(2)上述第(1)款不适用于商品投放市场后已发生变化或损坏和与货物相联的注册商标的使用会损害商标特性或其信誉的情形。”[65]可见，新加坡商标法采用了国际权利穷竭原则而允评平行进口，除非存在法定例外情形。

　　(3)澳大利亚

　　澳大利亚1995年商标法第123条(1)款规定“如果-注册商标已经被商标权人或经其同意使用过，则他人再次使用该商标不侵害商标权”。商标不一定需要在澳大利亚境内运用到货物上，因为商标法第123条(1)款仅要求商标权人或被授权者将商标贴到货物上。因而澳大利亚商标法似乎支持商标权国际穷竭原则而允许平持进口。贝利公司诉太平洋果酒公司一案也证明了这一点。法院审理后认为，太平洋果酒公司的平等进口行为不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了贝利公司商标图案的版权，从而认定平行进口可能构成侵犯专利或版权，但不能构成侵犯商标权。[66]

　　(4)加拿大

　　加拿大总体上是允许平行进口的，Smith & Nephew v. Glen Oak Inc一案的判决结果也表明从海外市场平行进口到加拿大的正宗产品可以在加拿大销售。[67]但是，现行加拿大商标法仍提供了平行进口的例外，如导致消费者混淆情形。正如在Consumers Distributing Co. v. Seiko Time Canada Ltd. 一案中，加拿大最高法院认为如果产品的差异已告知公众以免其混淆，则平行进口是允许的。[68][page]

　　(5)墨西哥

　　墨西哥经过法律和经济改革后，对国际贸易采取开放的态度，但此自由贸易政策也导致了平行进口商品的大量涌入。1991年，墨西哥颁布了《工业产权促进和保护法》(the Law for Promotion and Protection of Industrial Property [LPPIP])，该法第29条(Ⅱ)款规定：“一个商标的注册并不影响任何人买卖、分销其取得的使用了该商标的商品，如果该商品已由注册商标的持有人或其授权许可人正当地投放到市场的。”[69]这个条款包含了进口商标权人或其被许可人最初投放到市场的产品。这里的正当产品，没有明确被限制为带有墨西哥商标的商品，因而可能被解释为包含即使不为墨西哥人所拥有的外国商标，从而将可能导致任何情形下的商标权国际穷竭。1994年该法经过修改被命名为《工业产权法》(Industrial Property Law [IPL])，它将“正当产品”界定为当同一个人、实体或经济利益群体(Group of Economic Interest)拥有墨西哥和外国商标时由外国商标所有人或被许可人制造。但是墨西哥与外国商品的质量差异也会影响产品的正当性，且外国制造的商品必须符合墨西哥的消费法、产品标准和其他法令。

　　(6)台湾

　　最后，我们再看一下我国台湾地区对待商标商品平行进口的态度，尽管它并不是在国家层面上，而是在我国主权下的一个相对独立的法域层面上。

　　反映台湾对待商标商品平行进口态度的典型判例是台湾明治股份有限公司诉兰邦贸易有限公司一案。该案一直上诉到台湾“最高法院”，台湾“最高法院”判决前 “曾于八十年法律座谈会提案讨论平行输入有无侵害商标权，并达成统一之意见略谓：构成侵害商标权之平行输入行为，除主观上须有故意或过失外，客观上尚须具备：①被授权人已在当地发展出独立之商誉(商标权附加价值之建立)，②消费者已生混淆、误认(商标权附加价值之损害)为必要。如果被授权人之商品与其他进口水货于品质及服务上并无差异，或水货进口业者已善尽标示义务，使消费者得充分辩明商品之正确来源，不再对水货发生混同误认时，则进口商应不致构成侵害商标之赔偿责任。”[70]最后，台湾“最高法院”八十一年度台上字第二四四四号之民事判决判决驳回上诉，允许平行进口，其理由是：按真正商品之平行输入，其品质与台湾商标使用权人行销之同一商品相若，且无引起消费者混同、误认、期蒙之虞者，对台湾商标使用权人之营业信誉及消费者之利益均无损害，并可防止台湾商标使用权人独占台湾市场、控制商品价格，因而促进价格之竞争，使消费者购买同一商品有选择之余地，享受自由竞争之利益，于商标法之目的并不违背，在此范围内应认为不构成侵害商标使用权。“[71][page]

　　(二)平行进口公约层面上的法律境遇

　　目前，在世界公约层面上，尚无对商标商品平行进口问题的统一规制，但在区域条约方面却有一些明确的态度。

　　1、与商标权有关的国际公约的态度

　　《保护工业产权巴黎公约》(Paris Convention for the Protection of Industrial Property ，1883年3月20日在巴黎签订，1967年7月14日在斯德尔摩修订)不仅约束每一缔约国(各缔约国组成了一个保护工业产权联盟[72]，常称为巴黎联盟)，而且约束世界贸易组织的成员国[73]，但其对平行进口问题的合法与否并未直接提到。公约第六条规定了同一商标在不同国家所受保护的独立性，即 “在本联盟一个国家正式注册的商标，与本联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，相互独立”[74]，也就是商标权的“权利独立原则”。本原则和条款是否可以推导出商标权国际权利穷竭和平行进口应被禁止，显然并不明显[75].不过，当一种行为构成不正当竞争时，则在巴黎公约的禁止之列。该公约第十条之二规定：“(1)本联盟各国必须对各该国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护。(2)凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争行为即构成不正当竞争行为。(3)特别禁止下列各项：1.不论依什么方法，性质上对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱的一切行为;2.在经营商业中，性质上损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的虚伪说法;3.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示和说法。”可见，巴黎公约并未对平行进口直接表态，甚至未规定商标权的范围，但当一行为构成不正当竞争时，则将遭到禁止。

　　《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPs)是乌拉圭回合多边贸易谈判的最后文件之一。其第2条1款规定“各成员应遵守巴黎条约(1967年)第1条至第12条和第 19条规定”，包括商标权权利独立原则;同时，TRIPs第16条1款又规定“注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况下，在交易中相同或类似货物或服务上使用与其注册商标货物或服务相同或相类似的标志，以造成混淆的可能。如确将相同标记用于相同商品或服务，则应推定已有混淆之虞。……”[76] 这里，“一切第三者” 似乎应包括平行进口商，即平行进口货物与商标权人的进口货物发生混淆时，可依据TRIPS规定追究平行进口商责任。但TRIPs第6条关于权利穷竭的条款则规定：“在符合上述第三、四条(国民待遇与最惠国待遇条款-作者注)的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题”。[77]实际上，因各国在平行进口问题上无法达成一致意见，TRIPs避开了这一难题，而将问题留给了各国去自行解决。[page]

　　另外，1950年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)也提到了卖方在国际货物买卖中的权利担保义务，其第42条规定“卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物”，并规定了一些限制条件。但是，对于什么是侵犯知识产权(包括商标权)行为，平行进口是否构成侵犯知识产权并无说明。因而，发生争议时，只能由解决争议的法院依国际私法规则确定的国内法来处理。

　　2、与商标权有关的区域性条约的态度

　　与国际公约相比，区域性条约在平行进口上的态度相对明朗多了。本人将主要以欧盟(European Union，以下也称欧共体，不做严格区分)和欧洲经济区(European Economic Area)为例来说明。

　　(1)欧共体与欧洲经济区

　　在欧共体成立之初，为了协调商品自由流动和保护知识产权的矛盾，《罗马条约》第30条和第36条明确规定，各成员国间对进口的数量限制和具有同等影响的一切措施应予禁止，但该规定不应妨碍由于保护工业和商业产权的理由对进口所作的禁止或限制，不过此项禁止或限制不应构成人为歧视的手段，也不应成为对各成员国间贸易的变相限制。[78]1988年，欧共体法院将与商标权有关的判例汇编成《协调成员国商标立法1988年12月21日欧共体理事会第一号指令》 (以下简称商标指令)，该指令第7条规定：“(1)商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体投入市场后，商标赋予所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标;(2)商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。” [79]1993年12月通过、1994年2月开始实施的《欧共体商标条例》(European Trademark Regulation)第13条规定，任何经商标权人许可而投入共同体市场上带有商标的商品，均不会在转售中构成侵犯商标权，除非转售人在转售前改变了有关商品的原样。[80]

　　商标指令的第7条第(1)款实际上确认了1974年Centrafarm BV v. Winthrop BV案[81]和1975年EMI v. CBS案(Case 51/75)以来欧共体法院(ECJ)确立的“共同体内权利穷竭原则”(Principle of Community Exhaustion)，而这一原则确立主要是通过知识产权的“特定客体”(Specific Subject Matter)和“本质功能”(Essential Function)两个工具，即认为：知识产权赋予其所有人以独占权利而由其或其被许可人将受保护产品首次投放市场，防止竞争对手销售非法带有该商标的货物并从商标的地位和信誉中获利，以保护商标权人;但是，一旦该商品经知识产权人或其同意而投入到成员国市场，则其在该商品上的知识产权耗尽，因此他不可以通过其他成员国赋予他的平行的知识产权来阻止该商品在欧盟内的流通。当然，对于首先在欧共体外投放市场的商标商品，虽然商标指令未置一词，欧共体法院的判例却显示排斥商标权利国际穷竭原则。1975年的EMI v. CBS案中，法院认定“行使商标权阻止从第三国进口带有相同商标的商品，不影响成员国间商品的自由流通，并因此不违背罗马条约第30条的规定。1998年的Silhouette案[82]，法院认定商标指令第7条(1)款明确将穷竭限定于投放到欧洲经济区(EEA，包括欧盟成员国)的商品，禁止成员国将权利穷竭原则运用于在欧洲经济区外投放市场的商品。法院指出，相对于商标指令中规定商标权利范围的第5条而言，第7条只是一种例外――只就首先投入共同体市场(从《欧洲经济区协定》生效后为欧洲经济区市场)的产品的进一步流通问题排除第5条的适用;首先投放于共同体市场之外的商品进口仍然受第5条约束。法院强调，只有这种解释才完全符合商标指令的目的，保证共同体内部统一市场的运行，否则，一部分国家允许权利国际穷竭而另一部分国家只允许共同体内穷竭则不可避免地会阻碍货物与服务的自由流动。最后，法院指出，欧共体官方可以通过与贸易伙伴缔结国际协定将商标指令第7条扩展适用到首先投放于非成员国的货物。在后来的Sebago案[83]中，欧共体法院得出了同样的结论;并且试图通过立法建议扩展欧共体国际穷竭范围的努力，经过两年的论辩，也被欧洲委员会 (European Commission)认为是不成熟的[84].当然，即使是共同体内权利穷竭，”同意“也是权利穷竭和允许平行进口的关键。1990年的Hag [II]案[85]，欧洲法院认为无经济和法律关联的两个公司之间不存在同意，而且指出可能在消费者中间造成混淆。1993年的Ideal- Standard案[86]中，法院判定企业通过转让协议把商标权让给另一无关联企业，出让方无法控制受让方销售的产品的质量，转让不构成适用权利用尽理论所要求的同意。当然，如果商标转让是根据一个分割市场的协议做出的，那么转让可能违反《欧共体条约》第85条而无效。综上可知，只有进口出口国家的商标权人是同一人或他们虽然是分开的，但在经济上有关联的情况下，同意原则才能使权利用尽，即无论货物销售是由同一企业、商标许可人、该企业的母公司和子公司或独占性中间商完成都使权利用尽而可平行进口。[page]

　　商标指令第7条第(2)款则主要规定了商标权利欧共体共体内权利穷竭的例外。就目前来看，主要涉及到商标货物的重新包装和重贴标签问题。欧共体法院已有这方面的相当数量的判例。1978年的Hoffmann-La Roche案[87]，法院重申了商标保证消费者判断商标商品来源的本质功能，认为商标权人阻止危害来源保证功能的商标利用是商标权“特定主体”的一部分，此种情形下商标权利不穷竭，原告原则上可以禁止平行进口商重新包装和重贴标签，但符合下列四个条件时例外：①商标权人采用了人为分割共同体市场的营销体系;②重新包装不会负面地影响产品;③商标权人对重新包装做了预先通知;④新的包装上声明了谁已把产品重新包装过。1979年的Centraforon 案[88]中，法院重申了商标的保证商品来源功能，认为即使生产者或分销商是同一产品上两个不同商标的所有人，他应有权防止未经许可的第三人将其中另一个或者其他商标贴在其商品上。当然，如果商标权人在同一种商品上于不同的成员国使用不同商标的合法行为已构成其人为分割市场的营销手段的一部分时，则禁止非法重贴标签的商标商品进口构成了对贸易的扭曲限制而不为欧共体条约第30条所允许。1981年的Pfizer案[89]中，法院认为平行进口人仅仅转换了外包装而内包装原封不动，原来的商标可清楚显现，并且外包装也清楚表明了制造商的名字和被进口人重新包装的事实，故不构成商标侵权。1996年的 Paranova系列案件[90]中，法院以商标指令第7条为其依据，重申了Hoffmann-La Roche和Pfizer案中的判定，认为未经许可的重新包装或重贴标签并不当然的予以商标权人禁止平行进口的权利，符合下列条件时，商标权人不能反对商品的进一步流通：①同一产品在不同成员国以不同形式包装投放市场，而这已形成人为地分割欧盟市场;②重新包装是为使该商品能够在进口国销售所必需的范围内;③重新包装未直接或间接地影响包装内产品的原来品质;④生产者和再包装者被清楚声明于新包装上;⑤包装并无损害商标权人信誉的缺陷、低劣质量或躐遢特征;⑥进口人在重新包装的产品上市销售前通知商标权人，并在需要时向其提供再包装产品的样品。1997年的Ballantine案[91]中，法院又重申了商标的保证功能及以前判例中有关反对重新包装例外的情形。不过，此案例中法院更偏重于从商标权人而不是消费者的利益角度来说明，以保护商标权人第一次销售的利益和反对竞争者通过销售非法商标商品利用商标权人的地位和商誉。同时，法院将商标商誉是否遭侵害留给国内法院判断。1999年的Upjohn案件 [92]中，法院将其有关重新包装后又贴原商标的情形推演应用到平行进口商品重贴另外商标问题上。法院首先承认穷竭原则只适用于重新包装后又贴原来商标的情形，但考虑到欧共体条约第30条中的“构成人为分割成员国间市场”情形，法院认为不应因重新包装后又贴上原来的商标和贴上另一商标不同而不同地适用。其理由是：首先，使用不同的包装和使用不同商标在人为分割市场方面会对共同体内贸易产生类似的影响;其次，在重新包装的商品上贴原来的商标和另一商标都代表着平行进口人利用不属于他的商标。因而法院认为从这方面说，区分权利人是否有意分割市场是不恰当的。法院将进口人在必要范围内将产品的原始商标替换以在进口国销售中的“必要”的判断留给国内法院解决，但法院对此举了两个例子：①进口国的法规或实践禁止该产品贴着其在出口国的商标销售;②进口国保护消费者的法规禁止出口国的商标使用，以防误导消费者。可见，此案的判决实际上已扩展了欧共体内商标权利穷竭的范围。[93]除了重新包装和重贴标签以外，欧盟法院的判例还涉及到广告方式问题。1995年的Dior案(C-337/95)中，法院认为保护商誉原则上构成商标指令第7条(2)款所指的正当理由，但平行进口商依照当地惯例进行广告宣传的权益也不能不考虑，因此除非在个别特殊情况下，这种使用严重损害了商标的声誉和形象，商标所有人不得阻止平行进口商在广告中使用其商标。[94][page]

　　欧洲经济区(EEA)是欧共体与欧洲自由贸易联盟(以下简称EFTA成员国为挪威、冰岛和列支敦士敦)通过《欧洲经济区协定》(EEA Agreement)组成的。因而商标指令第7条(1)款也将“共同体市场”修改为“缔约方市场”而适用于整个欧洲经济区。但EFTA法院(EFTA国家之间建立的以给予EFTA国家法院有关EEA协定[包括其议定书和附件]的解释的建议，但不对成员国有强制约束力。不过间接来说，考虑建立之目的，若与协定不抵触时，成员国应遵守)在1997年的Maglite案[95]中认为，对原产于欧洲经济区以外的商标货物是否采用或坚持商标权国际权利穷竭原则，这是作为欧洲经济区成员方的EFTA国家自行决定的事情。也就是说，其判决并未排除EFTA国家的国际穷竭原则的适用。EFTA法院强调了欧盟和欧洲经济区协定的不同，欧洲经济区并未建立一个关税同盟(customs union)，而且EEA协定第8条将货物自由流动原则也仅适用于原产于EEA的货物。另外EFTA法院还认为其判定与TRIPs相符，将权利穷竭问题留给成员国解决。依照《欧洲经济区协定》第6条，EFTA法院在案件中所运用的EEA条款和欧共体法律条款一致的情况下，应当遵循欧共体法院(ECJ)的判例。似乎该案判决与欧共体法院在1998年Silhouette案中的结论不同，但是，由于EFTA国家仍保留着对外贸易的完全主权，并未建立关税联盟; 而且本案中产品原产于美国，EEA协定中的货物自由流动原则仅适用于原产于EEA的货物，不象欧共体包括所有合法进入欧共体成员国的货物。因而，两案例并不冲突，该案例的结论也仅适用于EFTA国家，而不适用于更有凝聚力的欧盟。

　　(2)其他区域性条约

　　北美自由贸易区协定原则上禁止平行进口，但如果这种进口是在商标所有人控制之下，则允许平行进口。安地斯共同市场第344号决议、比尼卢经济联盟的统一商标法允许平行进口，但有条件或例外。[96]

　　三、与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口的法律分析与规制

　　(一)平行进口所涉价值关系

　　不仅各国实践对平行进口的态度莫衷一是，理论界也分别根据自己的理论基础而针锋相对，形成了反对、反对但有例外、允许、允许但有例外等不同的观点。

　　由上述争论及其论据可以看出平行进口主要涉及以下几个关系问题：

　　1. 国际贸易理论基础

　　反对平行进口者所持的经济理论基础是国际价格歧视可以增进全球的福祉。该理论认为限制国际竞争、国家或地区的保护将会促进更为重要的国内竞争。与之相反，赞成平行进口者则以比较优势理论为基础。该理论认为国际自由贸易将使一个国家将其生产集中到自己最具有相对优势的产品上来，从而有利于提高全球生产能力而造福全球市场的所有参与者。[97][page]

　　国际价格歧视理论似乎有一个基本的假设，即限制国际竞争可以促进国内竞争。但是，当一国或地区市场上的产品被与外界隔离而避免了外部竞争，那么联合定价和市场无效率的危险也相应增大了，而开放市场则会降低此危险。因而，笔者认为以比较优势理论作支撑的主张国际自由贸易的理论更为正确。近几十年来的国际贸易无论从数量还是从形式上的迅猛增长、经济全球化的趋势及对全球经济和人民福祉的影响也证明了这一点。尤其是1995年建立的拥有众多成员国的世界贸易组织(WTO)，“期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇”，“以……以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的”[98];并经根据1994年4月15日签署的“乌拉圭回合”多边贸易谈判协议所包括的关税减让表预测，5年内各发达国家的工业关税将降低40%，总的关税平均从6.3%降到3.8%，其中各发达国家进口工业产品的零关税 (duty-free)比例将从20%提高到44%，[99]因而，世界自由贸易将是大势所趋，国际竞争将会更加激烈。支持平行进口的经济理论基础-比较优势理论在实践中显然取得了比反对平等进口的经济理论基础-国际价格歧视理论优越得多、巩固得多的地位。

　　虽然作为允许平行进口的经济考虑的以比较优势理论为基础的国际自由贸易得到了肯定，却不导致必然允许平行进口。因为平行进口不仅仅是个贸易问题，还是个知识产权问题。作为贸易问题，平行进口是否是(或者在何种情况下是)国际自由贸易政策所允许的合法贸易而应予以许可，以及何种情况下实行保护知识产权的措施和程序本身会成为合法贸易的障碍，都是需要评判的问题。作为知识产权问题，平行进口是否侵犯了作为“私权”的知识产权权利人的权益，反对或允许平行进口的法律理论基础及对知识产权制度的损益，也是值得考虑的问题。可见，是否允许平等进口是一个综合考虑的问题，而不是某一点理由所能决定的。

　　2.垄断与不正当竞争

　　支持平行进口者认为允许平行进口可以形成平行进口商与授权进口商或商标权人之间的竞争，打破商标所有人及其授权商的垄断，从而有利于刺激国内经济发展，促进国际贸易自由。反对平行进口者则认为平行进口不但侵犯了商标权，而且形成了不正当竞争，因为商标权人或其授权商已为商标商品的销售作了广告宣传、建立了售后服务体系、甚至形成了自己的商誉，而平行进口商则无需为此付出努力和代价却利用了商标权人的努力和商誉。

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　　知识产权起源于封建社会的“特权”，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予，这不仅决定了知识产权的地域性特点，而且决定了对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营等在历史上与知识产权的产生并不互相排斥。[100]即使在知识产权转变为私权或民事权利后，专有性和地域性仍是其重要特点。专有性意味着在-知识产权领域内，知识产权人对-商标、专利或作品享有独占、排他的所有权和使用权而受法律保护;同时也形成了其垄断地位-不经其同意，任何人不得生产或销售知识产权产品。地域性则使各个知识产权保护区域存在其独立的知识产权制度，从而形成了对知识产权产品而言的分割和垄断的市场。这种分割和垄断虽然是为了保护知识产权人的利益，却与世界贸易的全球化和自由化相对立。尤其现在越来越多的贸易产品是知识产权产品，势必增加贸易的成本和难度。而且，历史的实践一再证明，垄断是自由竞争的敌人 ，是无效率的，只有竞争才能真正促进发展。如果反对平行进口，则会维护和巩固知识产权人的垄断权利。

　　另一方面，如果为了自由贸易而消灭知识产权人的垄断特权，允许平行进口，则又面临着另一尴尬局面：原有知识产品一旦出现则进入公有领域，一方面使创造者无法收回成本或难以获得利润而窒息了创造发明，另一方面又出现了无数“不劳而获”的“搭便车”者，甚至可能使商标权人或其授权人都不愿再花成本去做广告和完善服务，因为其商誉能比较容易地被他人利用，而且由于平行进口货物在质量和售后服务方面引起的消费者不满会直接损害商标权人的良好信誉和声望。

　　总之，以反垄断和反不正当竞争作为赞成和反对平行进口的理由，都有其合理性，只是所代表的利益方不同而已。作为规制平行进口的法律，必须有一个利益考量问题，其对平等进口所采取的态度，也应该体现利益的考量与平衡。

　　3.消费者的尴尬

　　赞成平行进口者认为，平行进口货物为进口国的消费者提供了更多、更廉价的消费选择，因为一般的平行进口货物比经授权销售的货物在价格上便宜;尽管平行进口货物比经授权销售的货物可能缺少售后服务，但完全可以由消费者决定是否购买。而反对平行进口者则认为，消费者对灰色市场一无所知，面对同品牌却价格悬殊的商品感到茫然，并且通常注意不到平行进口商品与经授权销售的商品间的差异;尤其是当平行进口货物与经授权销售的货物在质量上不同时，消费者将成为受害者。

　　消费者的利益在平行进口中代表着社会公共利益，因此必须予以重要考量，不能因保护商标权人或经销商的利益而忽略消费者的利益，这很大程度上也是因为消费者在现代工业社会中处于“弱势群体”的地位。但是，消费者的需求是多样的;同时作为一个“经济人”，消费者又应当被认定为是理性的，能够依据自己的利益对其消费行为做出选择。因而保护消费者的利益重点在于国家的产品标准控制、告知消费者有关产品信息以保障其“知情权”以及给予其选择的机会。所以借口消费者面对平等进口货物与经授权销售的货的间价格悬殊而感到茫然及没有售后服务等损害消费者的利益为由抵制平行进口难以成立，除非在平行进口商品和经授权销售的货物之间存在“实质性差异”而破坏了消费者对该商标商品质量的合理期望。因为在完全知情的情况下，即使存在一些质量、服务差异，消费者自然可以依其需要选择购买何种商品，以实现其较大利益，这根本用不着别人为他做主，告诉他应该买什么。而让消费者知情，告诉消费者有关产品的充分信息这才是商家和销售者的真正责任。而且，知识产权的垄断会给知识产权人带来垄断的利润，如果没有竞争的压力，知识产权人的垄断利润显然会使知识产权产品价格较高。总之，以消费者的利益作为禁止平行进口的理由，在笔者看来是难以成立的，除非在平行进口商品和经授权销售的货物之间存在“实质性差异”。[page]

　　4.商标的来源标示功能与商誉代表功能

　　商标是将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务的标记或标记的组合，因而商标最显而易见的功能便是标示商标商品来源，即贴有某商标的产品是某企业生产或销售的，而不是其他企业生产或销售的。如果仅在此功能下，那么当一贴有商标的商品已由商标权人或经其同意投放市场，则该商品无论如何流转，包括平行进口，都不会损害商标的功能。事实上，早期的一些判例正是建立在此理论基础上的，如前文所述美国1886年的Appolinaries Co. Ltd. v. Scherer案。当然，如果一项平等进口危害到商标的来源保证功能时，商标权人有权予以制止，例如前文所述的欧洲法院1978年的Hoffmann- La Roche案件，认为原则上可以禁止平行进口人重新包装货物和重贴标签。

　　但近几十年来，媒体的发展使信息传播更为容易，也使商标的作用越来越重要，人们也越来越多地认识了商标，并常依商标而选择购买货物，甚至出现了知道-产品商标而不知其生产者的现象。因而，此时的商标已不仅仅起标示商品来源的作用，而且还代表着人们对该商品质量及其生产者的综合评价，即代表着商誉。商誉是一种很抽象、难以量化的概念，但这种综合评价对企业来说却至关重要，代表商誉的商标也可能成为企业的巨大财富。[101]当商标一旦具有了代表商誉的功能后，那么对商标权的保护及平行进口所面临的境遇也就会发生改变，因为一项行为可能不会危及商标的标示产品来源功能，但却极可能会危及该商标所代表的商誉。典型的平行进口商一般不会进行先期的市场开拓和后期的售后服务，但其销售行为却多受到进口国经授权商标权被许可人或经销商所创立的商誉的影响，而这些平行进口货物的销售又势必反过来影响经授权商标权被许可人或经销商的商誉，因为他们使用的是同一商标，出售的是同一商标商品。而且，事实上多数情况是商标权或经其授权的被许可人的商誉对平行进口货物的销售起着有利影响，否则不会有人进口来销售;而平行进口货物的销售往往会对商标权人或其被许可人的商誉产生负面影响，尤其当产品存在质量差别或商标权人及其被许可人拒绝对平行进口货物向不知情的消费者进行售后服务时。另外，还必须注意到商标所有人及其被许可人在不同地区所建立的商誉也可能不一样，进口国的被许可人可能已经建立起了其独立的特殊商誉。这种对商誉的关注也反映在了近期的判例上，例如上文所述欧洲法院1997年判决的Ballantine案中，法院便偏重于从商标权利益的角度――保护商标权人第一次销售的利益和反对竞争者通过销售非法商标商品利用商标权人的地位和商誉来说明问题。[page]

　　总之，商标标示着商品的来源是商标最为原始和基本的功能，但其代表商誉的功能也越来越不容忽视，我们在思量对平行进口的规制时，必须注意到商标的此项功能。

　　5.地域性与权利穷竭

　　地域性是知识产权的一个重要特点，它与知识产权起源于特权有关，它意味着商标权只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效，依各国法律所产生的商标权相互独立而不相互影响。也正是由于其地域性特点，才出现了不同地区存在完全独立、平行的商标权的状况。即使现在已通过缔结条约而扩大了对商标权的保护范围，甚至通过条约而进行所谓的“国际注册”，各国范围内的商标权仍是相互独立的，因而这种世界范围内的保护所保护的不是一个商标权，而是依各国法律所产生的不同的商标权，每个国家所保护的仍是依自己国法律而产生的独立的商标权。当然，驰名商标的保护作为例外在一定程度上有所突破，但其并没有很根本上否定和推翻商标权地域性原则及其地位。当用商标权的地域性原则来看待平行进口时，平行进口显然是应当禁止的。因为进口国与出口国的商标权是相互独立的，虽然平行进口货物在出口国是合法的，但它在进口国侵犯了另一独立的商标权。

　　权利穷竭是指知识产权产品由知识产权人或经其同意投放市场以后，知识产权人对该产品而言的权利已经穷竭了，无论他人如何使用或转售该产品都无需得到知识产权人的同意或许可，也不侵犯该知识产权人的知识产权。当权利穷竭与地域性结合考察时，权利穷竭又可以分为国内权利穷竭和国际权利穷竭两种态度。国内权利穷竭认为权利穷竭受制于地域性原则，只在该国家内商标权用尽，而在其它地域内是另外独立的商标权，而不会因国内商标权的穷竭而穷竭。因而，依地域权利穷竭原则，平行进口的商品只是在出口国权利用尽了，在进口国商标权人仍享有其商标权，平行进口的货物侵犯了商标权人在进口国的商标权而应予以禁止。国际权利穷竭则认为权利穷竭不受地域性限制，一旦商品由商标权人或经其同意投放市场，则该商品上的商标权不仅仅在投放国权利穷竭，而且在世界各地商标权都权利用尽了。因而，依权利国际穷竭，平行进口并不侵犯商标权，不应当禁止。权利穷竭在专利权领域已基本上达成一致做法，即地域权利穷竭并赋予专利权人进口权;而商标权与版权领域内的权利穷竭问题却无一致做法，并且难以达成协议，以至于TRIPs第六条规定“本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”。

　　(二)平行进口法律规制基点[page]

　　从以上对平行进口所涉及的几个关系的简单分析中可以看出，无论是支持平行进口还是反对平行进口，都有其合理的理由，这实际上是商标权人、平行进口商与消费者之间利益的冲突，因平行进口商和消费者在平行进口关系中又是社会公众利益的主要代表，所以可以简单地说是知识产权人与社会公共利益间的冲突。主张完全禁止平行进口者，实际上是将商标权人的利益最大化，以实现其垄断利润，而忽略了消费者和平行进口商所代表的社会公共利益。主张完全允许平行进口者，则实际上将平行进口商和消费者的利益最大化，而忽略了商标权人的利益，不利于人类知识的发明创造。显然，这两种绝对化的做法都是以牺牲一种利益作为代价来维护另一利益，与法律的公平、正义价值不相吻合。“法律由利益决定，对社关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成与发展” [102]，因而，利益的冲突必须由法律来进行调整，以实现社会秩序和市场秩序的维护，从而最大化整体利益，实现公平、正义，这也是法律规制平行进口的必要性所在。法律在考虑其对待平行进口态度时，应当注意到以下几点：

　　1.各主体利益的平衡。法律对某一类行为进行规制时，首先应考虑其是否影响到法律上所保护的权益。由上面的分析可知平行进口影响到了商标权人、平行进口商和消费者的利益。那么，此时应必须对各项利益进行权衡，以便找出一个平衡点对各项权益平等保护，即：法律对各正当权益都应当保护，且给予大体相当的保护，但每一项权益的保护又不是极端的、最大化的。这样，在平行进口中，法律就应当保障：商标权人“应当得到一定的垄断利润的回报;进口商对于其所进口的货物拥有一定的自由决定权;消费者也应当有权以竞争条件下市场上较低的价格享受同样品质的消费”[103].也就是说，法律对平行进口的态度应该有利于保护知识产权人的利益以促进发明创造、推动技术进步;同时也应当有利于社会公众享受知识产品，提高社会福利和人民福祉。

　　2.经济成本与效果的评析。当法律决定对某项行为进行规制时，它不可避免的就会涉及法律规制的成本与法律规制对各项利益及社会所带来的效果。这实际上也是法律经济学分析的重点所在。法律规制成本主要是指立法和执法司法的花费问题[104].如果禁止平行进口，那么国家必须有相关的海关、法院等执法、司法体系来保障，这实际上将成本由社会公众来承担。如果法律允许平行进口，则公众不必承担禁止的费用了，但商标权人可能自己承担成本通过合同来合理控制销售渠道。法律效果则是指法律规定禁止或允许平行进口后对社会所带来的影响。例如反对平行进口者认为其会伤害知识产权人与经授权商标使用许可人或经销商的利益，会阻碍社会技术进步;而支持平行进口者则认为其可使本地市场竞争加强，使消费者以较低价格享受相同的商品或服务。事实上，平行进口所带来的经济效果并不能以简单的二分法来判断，“由于不同特色的商品、不同性质之消费者，不同的国内市场结构，不同时空下的贸易环境，以及政府部门之经济政策，均可能带来不同的经济效果”[105].因而，平行进口的效果评判也是一国因时因地、因不同情况而需评判的事情。虽然其效果的评判不易，但对一国制定对平行进口的却有重要意义。尤其在国际贸易中，每一个国家都力争在遵守有关条约、公约的情况下制定最符合本国经济利益的政策，而平行进口及其所涉及的权利穷竭问题正是悬而未决、留给各国自选决定的领域。因而，制定对平行进口规制政策时必须重视其效果评判，甚至在可能的情况下进行量化。例如欧洲委员会(European Commission)委托国民经济研究协会(National Economic Research Associates [NERA])对国际穷竭原则可能对欧共体的影响分别从平行进口的渗透范围、分销价格的降低、欧盟产品增长、就业增长、利润影响等方面作了量化研究。 [106][page]

　　3.商标权与专利权、版权的差异。平行进口主要涉及商标权、专利权和版权，由于其自身特点的不同，往往会导致法律对它们的规制方式也不相同。从总体上来看，最为严格的是专利权，各个国家基本上都实行国内权利穷竭原则，反对平行进口。这主要是因为专利的取得往往比版权、商标权要花费更多的成本，因而必须保障专利权人的垄断利润以使其可能依赖其专利收回成本、取得收益，从而促进社会技术的进步。而商标权则不大相同，商标的作用主在于其标志性，因而各国对商标商品的平行进口一般采比专利、版权产品更为宽容的政策。[107]

　　(三)平行进口法律规制

　　基于上文对平行进口所涉价值关系及规制平行进口所需考虑基础的分析，我们对商标商品平行进口的法律规制大致可采取商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则。

　　这项原则来源于邵景春教授针对知识产权产品平行进口所提出的“知识产权的地域性权利用尽与有限国际性权利用尽相结合原则”。邵先生认为：“知识产权人应当在其知识产权的授权地域内独占地享有利用其知识产权生产、制造和销售产品的权利，但是，其知识产权产品一旦售出，在其知识产权授权地域内即告用尽;其知识产权产品一旦出口，在其出口区域内即告用尽;其知识产权一旦域外授权，在其域外授区域内即告用尽。因此，对于来自出口区域内和域外授权区域内的平行进口，法律应当是允许的。但如果知识产权人既无知识产权产品之出口，又无知识产权之域外授权，平行进口就应当是法律一概禁止的。”[108]并且，邵先生分别从法律和经济上论述了其合理性。笔者也认为这一原则较好地处理了平行进口所涉及的各项关系和平衡了知识产权人进口商与消费者的权益，因而能够作为解决平等进口法律规制问题的基础原则。在该原则的具体适用时，邵先生认为法律应当允许从知识产权产品的出口区域和知识产权的域外授权区域向知识产权的授权区域的平行进口，而限制(以取得知识产权人的同意为条件)知识产权产品的非出口区域和知识产权的域外非授权区域向知识产权的授权区域的平行进口;但对于知识产权产品的出口区域之间或知识产权的域外授权区域之间及它们相互之间的平行进口是否也应当限制、平行进口货物与经授权销售的货物存在质量差异――甚至实质性差别时如何处理、进口国商标权人或被许可人已建立了独立的商誉时如何处理、商标权人可否通过合同安排控制平行进口及其对第三人的效力等均未涉及。这可能与邵先生一文的主旨在于“努力发现在一个公平的社会里，平行进口关于的法律应当是什么。换言之，即应当根据什么原则来制定关于平行进口的法律”[109]有关。[page]

　　根据商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则，商标商品平行进口的法律规制应包括下列内容：

　　1.在商标权的域外授权区域、商标产品的出口区域和商标权的授权区域相互之间允许商标商品的平行进口，如果进口国与出口国的商标权人或被许可人为同一人或有法律上的经济联系时。这意味着：

　　①、不仅商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域可以向商标权的授权区域平行进口，而且商标权的授权区域可以向商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域平行进口，商标商品的出口区域和商标权的域外授权区域之间也可以平行进口。这是因为无论商标权人域外授权还是出口商标商品，他都有了一次获利的机会，因而为自由贸易和消费者考虑，不应当再限制商标商品平行进口;同样，对出口区域和域外授权区域的销售商和被授权人来讲，他们一则可以因允许平行进口而与商标所有人讨价还价，二则可以通过商标商品的销售获得利润，因而从自由贸易和消费者利益考虑，也不应再限制商标商品的平行进口。另外，平行进口可能导致的商标商品产量的增加对商标权人也是有利的事情。

　　②、进口国与出口国的商标权人或被授权人之间有法律上的经济联系是允许①条件下平行进口的条件。法律上的经济联系不同于事实上的经济联系，应限制在进口国与出口国的商标由同一人或同一法人所有和进口国与出口国的商标权人(或被授权人)属母子公司关系或有其它支配所属关系。也就说将进口国与出口国存在完全独立的商标权人时的平行进口予以限制。这里的“独立”不仅仅指作为独立法人在法律地位上的独立性，更是指其经济利益上的独立性，即不存在法律上的经济联系。因为直接的经济联系将使任何一方的销售都对整体有利，而且他们之间还可以通过合同安排来处理此平行进口问题，这是相互间完全独立的商标权人间所做不到的。故从利益平衡考虑，对此二者应区别对待。当然，法律限制平行进口不等于完全禁止，它只是意味着要经进口国商标权人或被授权人的同意后方可进口。

　　③、平行进口商应当标示或明示通知消费者其商品为平行进口商品，并把平行进口商品与授权进口商品在质量和服务上的差别明示告知消费者。这主要是从消费者利益角度考虑，让消费者明白平行进口商品状况，从而理性地选择消费。这在一定程度上也维护了经授权的经销商和商标被许可人及商标权人的利益。

　　2. 当平行进口货物与经授权销售的货物存在“实质差异”，或进口国商标权人或被授权人拥有特殊商誉时，法律可限制商标商品的平行进口。前一情况主要是从消费者角度考虑。因为商标具有标示着商标商品来源和质量保证功能，因而消费者对某一商标商品往往包含着特定质量期待，但由于各国的发展水平、管理水平、消费水平、使用原料、使用习惯等不同而导致的各国品牌商品质量的差异往往会损害消费者的这种期待而导致混淆，因而应当限制具有“实质差异”的商标商品的平行进口。至于什么情况下构成“实质差异”，可以交由法院依个案判断，但不能忽略“实质差异”的目标主要在于保护消费者的利益，而非主要保护商标权人利益。后一情况则主要从进口国商标权人或被授权人的利益考虑。因为现代的营销方式可能使同一商标商品在各国的品质差异不大，但由于商标所有人或被授权人在各国的营销方式，广告投入及售后服务可能差别很大，因而同一商标在各国所代表的商誉也因此会有很大差别。此时如若允许平行进口，则无疑是允许平行进口商在利用进口国被授权人或商标权人的特殊商誉搞不正当竞争，且有淡化商标声誉之嫌疑，因而应当予以禁止。[page]

　　3. 如果是有关商标商品的合理使用范围，则无论进口国与出口国商标权人或被授权人间的关系如何，平行进口均应允许。例如为私人消费目的，为非营利性的教学与科研目的等。

　　(四)平行进口规制的法律

　　上面描述了平行进口法律规制基本态度，那么在实际操作中应当依据哪些法律来规制平行进口呢?

　　首先涉及的是商标法，即平行进口是否构成商标侵权。持商标权国内权利穷竭理论和国际权利穷竭理论者给出了截然不同的回答，巴黎公约和TRIPs也只规定了对带有非法商标、假冒商标的商品得禁止进口。那么，平行进口货物对进口国商标权人或被授权人是否构成非法使用或假冒商标呢?显然又是存在不同的回答，由前文所述各国对待平行进口的态度可知实践也不一致。笔者认为，从商标的标示产品来源和代表商誉的功能出发，平行进口原则上不侵犯商标权，除非在平行进口货物没有标示清楚导致消费者混淆或损害了进口国商标权人或被授权人的独立商誉时。观世界各国家的商标法，明确规定禁止平行进口的立法例(尤其是发展中国家) 极少，相反近些年来新西兰等国开始明文规定允许平行进口。[110]尽管如此，笔者认为这完全可以通过解释商标法实现，而没有必要在商标法中明确规定禁止或允许平行进口，这是因为平行进口的合法性往往是个案中利益效果评判的结果，而商标法很难实现此功能。

　　规制平行进口“较为合宜的手段” [111]是竞争法。因为竞争法本质上就是被用来处理经济效果不确定的经济现象，其保护客体是“市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益”，包括竞争者利益、公共利益和消费者利益[112]，而平行进口正如前文所言，恰是一个需依个案作具体价值判断和利益衡量的问题。TPIPs协议第8条第2项规定：“各成员方可以采取符合本协议规定的适当措施来防止知识产权人对知识产权的滥用，或采取行动来阻止不正当限制性贸易和影响国际技术转让的不正当做法。”因而，商标权的滥用也可构成不正当竞争。这样，法官就可以通过竞争法来具体考量每一个平行进口案件，既可以允许一般情况下的平行进口，以防止商标权人或被授权人滥用商标权;又可以防止平行进口人未标示平行进口货物状况或利用进口国商标权人或被授权人的商誉搞不正当竞争，从而达到利益考量和平衡的最大效果。

　　第三，平行进口还可能涉及到合同法问题，因为平行进口往往涉及到商标权人与被授权人之间的许可协议。许可协议一般分为普通许可、排他许可和独占许可。尤其在独占许可情况下，平行进口是否会损害被授权人依独许可协议而取得的权利呢?这首先是个是否侵犯债权的问题，即“侵害债权之债”是否存在。对此，学者有不同的主张，有的认为应建立侵害债权制度，有的则认为这一理论存在重大缺陷[113].如果存在侵害债权制度，那么独占许可人就可能直接依其债权而对抗平行进口人;如果不存在侵害债权制度，那么独占许可人只可能依“合同的相对性”而找授权人，授权人再依其合同安排解决此问题。其次，也许是更重要的，商标权人授予独占许可人以独占许可权是否为合法的授权?一般来说，商标权人对其商标拥有专用权，可以安排其使用，但是当这种专用权滥用时，则可能形成不正当竞争而为法律禁止。TRIPs协议第40条第2项规定：“本协议允许成员方在他们的立法实践中，详细规定构成滥用知识产权对有关市场的竞争产生负效应的许可合同或条件。…”同时，第30条甚至允许对专利授权的独占权的有限例外。因而，商标权人与被授权人之间的许可合同并不总是合法有效的，这尚需法院在个案中具体认定。[page]

　　另外，贸易法规与海关管理规法等也可以辅之以规制平行进口。贸易法规与海关管理法规由行政机关来执法，具有快捷性、效率性，而且平行进口货物首先要过的就是海关这一关，因而贸易法规和海关管理法规在必要时可规定对某些平行进口的态度，以利于当事人快捷地、最大化保护其利益。但是，由于贸易法规与海关管理法规带有强烈的行政强制性质、弹性小，因而必须把握好规定的必要范围，以防侵犯了其他权利人的合法权益。当然，对于依贸易法规和海关管理法规而由行政机关所为之行为，当事人仍可通过司法解决。

　　最后，产品质量法和消费者保护也可以用来辅助处理平行进口问题，以防止不合格产品之输入和保护消费者的合法权益。

　　概括地说，规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题应该以竞争法为中心，结合商标法、合同法、贸易法和海关法以及产品质量法和消费者保护法等构建全面的法律体系。

　　结论

　　1.与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口是指在国际货物买卖中，一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可，将从国外合法购得的相同商标商品输入本国的行为。它是一个比较宽泛的概念，存在多种表现形式，有其独特的特征。

　　2.从全球来看，对与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题的立法、司法态度各异，并都处于变化之中，难以达成一致做法，国际公约也将此问题留给各个国家自己解决。但一些地区条约达成了一致的态度，以利于相互间自由贸易的发展或共同市场的形成。

　　3.从与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题所涉各种价值关系来看，赞成或反对平行进口都有其合理理由，但法律规制平行进口必须以平衡利益以实现公正为考虑基点。

　　4.规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题大致可采取商标权国内权利穷竭和有限国际权利穷竭相结合原则：在商标权的域外授权区域、商标产品的出口区域和商标权的授权区域相互之间允许商标商品的平行进口，如果进口国与出口国的商标权人或被许可人为同一人或有法律上的经济联系时;但当平行进口货物与经授权销售的货物存在“实质差异”，或进口国商标权人或被授权人拥有特殊商誉时，法律可限制商标商品的平行进口。另外，如果是有关商标的合理使用范围，则无论进口国与出口国商标权人或被授权人间的关系如何，平行进口均应允许。

　　5.规制与商标权有关的国际货物贸易中的平行进口问题应该以竞争法为中心，结合商标法、合同法、贸易法和海关法以及产品质量法和消费者保护法等构建全面的法律体系。