美国贸易法“301条款“的法律审视

摘要：

　　美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。实际上，美国的贸易政策是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场，是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的行为。中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提，借入世机遇，调整和完善中国的公平法律体系，保持对外威慑力和制裁性。

　　关键词：301条款、制裁、贸易政策

　　The Legal Review of the U.S.‘Trade Law of 301 Terms——Insight of lesson for China Laws

　　Cao Peizhong，Zhou Yanbo

　　（School of Literature and Laws，Shandong Agricultural University，Shandong，Taian，271000，China）

　　Abstract：

　　The system of the U.S.‘s 301 terms is a kind of way that U.S.’trade delegation promote their value ideas via the way of trade and the function of the terms of 301 is not only the self of terms but also the possibility of the sanction and punished. The core of 301 terms is to force the other states to accept the principles of U.S. and protect U.S.‘benefit via the U.S.’market. In fact，the U.S.‘trade policy are a kind of attack mono-action and the power management to protect U.S.’benefit via the opening the foreign trade market. The issue of China laws construction and the nationalization of the foreign culture shall regulate and improve the China Fair Laws system and insist the foreign sanction under the condition of the China Sustainable Market on the basis for China Government to access to WTO.

　　Key works：301 terms sanction trade policies

　　一、引言

　　第二次世界打战以来，美国以其强大的经济优势，在国际贸易体系中处于绝对优势。同时，借助其强大的经济优势，推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起，美国的贸易收支恶化，因此美国的贸易政策出现了巨大的转变——由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。以1974年的《贸易法》的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器，对世界贸易和法律产生重要影响。

　　笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士，主修WTO规则和争端解决机制，经常思考关于中国加入GATT/WTO后，美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义，中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题，本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角，系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制，依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中，受到了农大文法学院同事的教诲，尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助，在此表示衷心的感谢。同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料，文责自负，于同仁无关。

　　由于笔者才疏学浅，文章一定存不少问题，请批评指正。

　　二、美国301条款制度概述

　　（一）、产生背景

　　在国际贸易中，各国都希望扩大出口，使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒，限制进口。因此，当本国的资源相对匮乏，分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下，各国迫切需要消除种种壁垒，关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。然而，美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益，尤其是通过互惠协定，各成员国作出让步，以换得相等的贸易利益，更让美国难以接受。美国认为，自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步，然而其他成员国并没有给美国相等的利益，甚至采取其他扭曲贸易关系的措施，树立障碍，损害了美国的利益。若协商不能解决，依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。

　　基于上述背景，美国于1974年修改了《贸易法》，制订第301条，并历经修改，最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。这就是美国“301条款”法律制度的起源。

　　（二）、美国“301条款”法律制度和演变历史

　　美国“301条款”有狭义和广义之分。

　　狭义的301条款只是美国1974年修订《贸易法》制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法。

　　广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上，美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。

　　其中，一般301条款，即狭义的301条款，使美国贸易制裁措施的概括性表述。然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定，构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是：特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。[page]

　　美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的，构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系，为美国的利益发挥着作用①。

　　一般301条款是其他301条款的基础，其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款，美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。我们处于借鉴301条款，研究我国公平法立法的需要，再次之间但介绍一下一般301条款。

　　美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”，这就是我们所说的“一般301条款”（《美国法典》第19卷，第2411条）。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。

　　第一、强制措施。主要内容有两方面，一是在何种情况下应当采取（c）款所规定的措施（见下文）；一是在何种情况下可以不采取（c）款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的，应遵从。当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时，贸易代表应采取（c）款规定的措施。该贸易协议是任一的，即可以是全球性多边协议，也可以是地区性多边协议，还可以是双边协议。

　　当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定，或与贸易协议的规定不一致，或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的，并对美国商业造成负担和限制时，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案，1987年6月11日，美国只要协会提出申请，控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护，是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②，贸易代表应当实施强制性的制裁措施，迫使外国政府修改有关政策或做法。③在下列情况下，贸易代表可以不采取贸易报复措施：

　　一是争端解决机构已经采纳了依据任一贸易协议所规定的正式争端解决程序发布的报告或裁定，确定美国依据任一贸易协定所享有的权力，没有被否定或外国的法律政策或做法没有违反美国的权益，也没有与美国的权力不一致，也没有否定、取消或损害美国依据任一协议所享有的权力①。

　　二是有关国家正在采取令人满意的措施，给予美国依据某一贸易协议所享有的权力，有关国家已经同意取消或逐步取消违反协议或否定了美国依据协议享有的权力的法律、政策或做法；有关国家统一立即解决对美国商业所造成的复发但或限制；有关国家虽然不能承认美国一贸易协议所享有的权力或不能消除有关的法律、政策或做法，但同意向美国提供领贸易代表满意的贸易权益补偿②。

　　三是例外情况，若贸易代表确定在非常情况下，采取贸易制裁措施对美国经济砸承德腹面影响远大与其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时，可以不采取制裁措施③。

　　第二、自由裁量措施。如果某一外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的，并且对美国商业造成了负担或限制且美国采取的措施是适当的，贸易代表就可以采取报复性措施，对该国实施贸易制裁④。

　　第三、权力范围。301条款，详细规定了贸易代表可以采取的强制性制裁措施。包括在设计与该条款所说的与外国有关的贸易协议时，中止、撤销或不适用为执行该协议而作出的贸易减让；在贸易代表认定适当的时间，对该外国的货物征收关税或采取其他进口限制措施；对该外国的服务征收费用和采取限制，而不论其他法律如何规定。另外，对服务业市场准入的授权。针对具体情况，贸易代表可以以其认定适当的方式和程度限制此种授权的条件和要求或拒绝签发此种授权。由于分权与程序是美国贸易法的最大特点，不同部门之间有不同的分工配合，所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前，如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理，贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。

　　最后是对强制性制裁措施及自由裁量措施的补充性规定。贸易代表采取制裁措施，可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体，迫使该国改变其法律政策或做法。贸易代表采取制裁措施，应优先考虑征收关税，而不是采取其他进口限制。进口限制除关税外有许多种，诸如中止贸易协定利益、取消优惠限制等。但关税作为增加财政收入，保护贸易的最佳手段，能起到壁垒作用，更符合301条款的要求。

　　第四、定义与特别规则。了解301条款种的主要术语，对于深刻理解301条款制度大有裨益。其中比较重要的有以下几个：“商业”①、“不合理的法律、政策或做法”②、“不公正的法律、政策或做法”③等一系列专业词汇。

　　总之，一般301条款不仅有实体内容上的规定，也有程序性规定。

　　三、美国“301条款”法律制度的法律本质和经济动机

　　以保护其美国利益的“301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定，如果其他国家的商品进入美国市场，就必须以同等条件开放市场，一旦美国人认为开放国的贸易政策和行为不符合美国利益和标准，美国就会动用“301条款”制裁，以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。参见美国301条款案件统计一览表。

　　美国“301条款”案件统计一览表

　　案件数量

　　及百分比%

　　争议事实

　　法律依据

　　301条款的法律作用

　　评价

　　案件进展

　　概况

　　113

　　81%

　　实物贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手不仅涉及一般的发展中国家和发达国家，而且涉及美国的政治盟友，如日本和欧盟。

　　一般301条款

　　发起案件调查，双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了。这从双方，尤其是从美国的立案调查的目的的层面看，美国的301条款的法律作用的目的已经达到。

　　几乎全部发起案件调查，最后通过案件双方的磋商，谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意之后，美国对案件不了了之。美国的“301条款”法律制度相互补充，形成一个较为完善的法律体系。

　　19

　　19%

　　知识产权贸易争议，涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议，主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和，如中国和印度等发达国家。[page]

　　特别301条款

　　一般美国依据内国法的程序先予调查，期间双方正式磋商，几乎是有利于美国的协议，美国一般监督和关注案件的进展和执行。如中美知识产权协议。

　　先是美国依据其经济和技术优势，发起对贸易伙伴的知识产权贸易纠纷的单方的调查系，一般美国依据内国法的程序先予调查和采取制裁措施。

　　资料来源：http://www.ustr.gov/reports/301. the list of the U.S. reports of 301 terms. Cao peizhong Picked from the materials and collection. Up date of the materials deadline is in 1999.美国希望通过301条款达到一种贸易平衡，即我对你开放了多少市场，你就应该对我开放多少市场。表面看这是平等的互惠政策，其实是不公平的，它忽略了各国的实际情况，强迫各国接受美国的标准，无异于削足适履，拔苗助长，打破了其他国家的市场平衡。

　　一般说来，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国内国法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的内国贸易政策和美国的内国政策保持一致，极大地影响其他国家的内国立法，显然具有域外效力，这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。虽然自出笼以来就不断受到国际舆论的谴责，但实际上美国贸易法相关的“301条款”的法律制度影响着其他国家的立法，不断发挥着域外法律效力。分析其原因就是美国有一个广阔的市场①，美国凭借其强大的经济势力为后盾，发挥其内国法的域外法律效力。在经济全球化的今天，法律的发展趋势到底是多元化还是一元化争论不休，美国妄想以本国的国内法代替国际法，实现一元化，从根本来说是行不通的。

　　但是，美国通过这种“301条款”法律的经济的强权性，对违反美国内国法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁，在程序有严格的时间表，充分体现美国的意志，并且通过内国立法提出《国家贸易评估报告》，通过所谓的一系列名单和化样翻新的手段，不断向贸易伙伴施加压力，实现其强权经济的目的。②总之，美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则，美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策，一方面，以优厚的市场条件作为诱饵，鼓励国家之间的贸易往来；另一方面，美国的“301条款”法律制度，违反国家主权平等原则，是对其他国家司法主权独立的干涉，是经济领域的霸权主义和单边主义，对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。

　　美国的“301条款”法律制度的实质的背后隐藏着强烈的经济动机，众所周知，美国是世界上经济和智力最为发达的国家，美国式的贸易普惠制看似公平，实际上与美国作为世界最发达国家的应尽的义务，要求其他国家按照美国的要求和准则进行市场准入，会对美国有利。①毫无疑问，美国最近的和其他国家的“301条款”制度的争端，实际上就是利益争端。处在经济全球化的环境的中国法律制度建设应当从长远利益和大局出发，避免经济民族主义和义愤，防止激化矛盾，从其他国家的经验教训中，汲取益处，国家的经济安全。应当注意的是随着世界贸易组织的诞生和相关协议的生效，TRIPS协议使的美国的“301条款”法律制度标准国际化，DSU协议使的美国的“301条款”法律制度的程序国际化。②美国的“301条款”法律制度和DSU协议有着极其的相似性，无论是争端的提出，磋商，还是争端解决机构的裁定，都表现出美国在一定程度上是为世界立法。世界贸易组织的协议生效并不意味着美国的“301条款”法律制度的终结。相反，美国的“301条款”法律制度随着世界经济一体化的进程，按照美国的实用主义的法律原则和价值观念，当世界规则和美国的利益冲突时，美国还可以诉诸于美国的“301条款”法律制度，表现出美国法律的有先适用权。

　　依据美国贸易代表的1989年-1999年的年度特别“301条款”的信息表明，美国“301条款”法律制度不仅有着强烈贸易压抑职能，而且还有为美国政治目的服务的功能。据统计，中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国，几乎每年都被列为重点外国和重点观察国名单，通过美国内国的贸易制度干涉中国的贸易政策。③分析其中的原因，美国对中国实行“301条款”的法律威吓的动机和原因是服务其政治目的的，具体原因则是美国借口中国的贸易进口政策，标准，和出口补贴，知识产权存在保护障碍和其他保护障碍④。实际上，美国的贸易政策实际上是攻击性的单边主义，通过潜在威吓的作用打开外国市场。是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利，达到美国的贸易目的⑤。其实，美国的做法不仅有着政治的目的，而且有着内国协调矛盾和和国会和行政权利的权利分配的功能。⑥美国“301条款”法律制度的历史命运和发展纬度是一个极其复杂的问题，一方面，美国的“301条款”法律制度的制裁性，使得在有些争议是由于双方投机得念头和寻求概念得模糊来实现其利益目的，对于遏制地方保护主义有利；另一方面，美国得大棒政策使得发展中国家的利益趋同，美国“301条款”法律制度的作用受到了众多国家和内国人士的反对①，美国一直调整和改变其策略，适应国际社会的要求。

　　但是，无论如何，美国“301条款”法律制度在保证美国利益方面，是成功的规定之一。因此，中国应当积极研究美国的“301条款”法律制度对中国入世条件下的中国公平法的立法的借鉴意义。

　　四、中国的公平法现状

　　加入WTO后，我国须遵守世贸组织的规则，同时，我国又可以在世贸组织的规则允许的范围内制定、完善、实施保护国内工业的法律，使国内法与世界接轨。在经济全球化的今天，尤其是世界贸易组织多边贸易机制的形成，对公平竞争法、公平贸易法等有关的公平法建设提出了较高的要求，一方面内国法的立法不能违反世界贸易组织多边贸易机制德规定；另一方面，在主权原则的指导下维护内国经济安全和经济秩序。反观我国公平法的现状，和美国等市场经济发达的国家相比，有着明显差距，无论是在公平法的立法还是公平法执法，尤其是按照世界贸易组织的规定重新构筑中国的公平法律体系，我国的公平法法律体系还存在许多问题。主要表现在以下几方面：

　　（一）、从立法上看，公平法律体系的生态化建设还有待于完善，法律部门还不健全，不能构筑完善的立法体系，尤其是缺少重要的反垄断的立法，不能有效地控制市场秩序，更谈不上像美国“301条款”法律制度一样，威慑其它国家的贸易政策和法律制度，1、关于反垄断的立法。我国目前还没有制定《反垄断法》，对于垄断行为一般适用了反不正当竞争法的基本原则及某些规定。垄断与不正当竞争、反垄断与反不正当竞争虽然关系密切，但毕竟不是一回事。我国反不正当竞争法规定