国际贸易惯例的运用问题

　　一、国际贸易惯例的基本含义

　　国际贸易惯例有其特定的解释，它通常是指国际组织根据国际贸易实践中逐渐形成的一般贸易习惯做法制定成文的规则，且这些规则，根据当事人意思自治的原则，被国际上普遍接受和广泛使用，而成为公认的国际贸易惯例.国际贸易惯例本身并不是法律，但通过政府立法或国际立法可赋予它具有法律效力。为了弄清国际贸易惯例的基本概念，我们必须明确下列几点：

　　第一，国际贸易惯例虽然是在国际贸易某些习惯做法的基础上产生的，但并不是任何一种贸易习惯做法都可成为国际贸易惯例，更不能将国际贸易中的某些习惯做法与国际贸易惯例两个层次不同概念混淆起来，视为同义语。

　　第二，国际贸易惯例通常是由国际上的权威组织编撰成文的规则，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》等，凡未经国际组织编撰成文的某些贸易习惯做法，不能视为是国际贸易惯例。

　　第三，国际贸易惯例必须是国际上普遍接受和广为使用的规则，凡国际市场上的某些做法，尚未被人们普遍接受，甚至还遭到抵制和强烈反对，就不能视为足国际上通行的习惯做法，更不能视为是国际贸易惯例。即使某些做法已形成惯常做法，且在某地区、某行业或某港口成为惯例，却未被各国普遍接受和广为使用，由于其适用范围的局限性，也不能算作通行的国际贸易惯例。

　　二、国际贸易惯例的性质和作用

　　国际贸易惯例是建立在当事人意思自治原则的基础上采用的，它本身不是法律，因而不具有法律效力，不能强制推行。但值得注意的是，国际贸易惯饥本身虽不具有法律效力，但通过立法，可赋予惯例具有法律效力。有些国家的法律规定，凡本国法律未规定的，可适用国际惯例。《联合国国际货物销售合同公约》对国际贸易惯例的作用作了充分的肯定，其中规定，合同没有排除的惯例，人们经常使用和反复遵守的惯例以及人们已经知道和应当知道的惯例，均适用于合同.根据我国合同法规定，涉外合同应优先适用我国对外缔结或参加的国际条约与公约，此外，也可参照适用国际惯例.不过，适用国际惯例还需要具备三个前提：一是我国法律未作规定，二是我国所缔结或参加的国际条约与公约也没有规定，三是不损害我国社会公共利益。

　　综上所述，足见国际贸易惯例具有重要的法律地位，它有效地促进了国际贸易的发展，例如，国际商会制定、公布的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》，已被贸易界、银行界和法律界普遍接受，并成为国际上公认的、通行的常规做法和行为 模式，这就有利于简化交易手续，加速成交进程，提高履约率，并便于处理合同争议。由此可见，国际贸易惯例，对促进国际贸易正常有序地进行和确保其持续向前发展，起了非常重要的作用。[page]

　　此外，还应强调指出的是，国际贸易惯例还弥补了国际贸易法律的不足，它是国际贸易法律的重要渊源之一。在推动国际贸易发展的历程中，国际贸易惯例与国际贸易法律起着相辅相成的作用。因此，人们不仅要严格遵守国际贸易法律，受有关法律的约束，而且还应尊重国际贸易惯例，井按国际规范办事。只有这样，才能有效地维护国际间正常的贸易秩序。

　　三、国际贸易惯例的运用

　　合理运用国际贸易惯例，有利于发展对外贸易、维护进出口企业的合法权益和提高经济效益，因此，我们在运用国际贸易惯例时，需要注意下列事项。

　　(一)必须遵循当事人意思自治的原则 .

　　运用国际贸易惯例时，合同当事人完全可以根据自己的意愿，决定采用或排除某项国际贸易惯例，也可通过双方当事人的约定修改某项国际贸易惯例。例如，交易双方商定按FOB条件成交，并希望采用国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》，则应在买卖合同中载明：“FOB术语，Incoterms 2000”。又如，我国某公司曾按FOB条件从国外进口机械设备，根据国际商会制定的(通则》的解释，货物风险的划分以船舷为界。由于卖方装船时，操作不当，致使货物越过船舷后，容易脱钩掉在甲板上或舱底内，中方公司为减少货物在装货过程中的风险损失，便有针对性地将原格式合同中的以船舷为界。由于卖方装船时，操作不当，导致货物越过船舷后，容易脱钩掉在甲板上或舱底内，中方公司为减少货物在装货过程中的风险损失，便有针对性地将原格式合同中的以船舷为界转移货物风险的条款内容改为：“货物越过船舷，进入船舱，脱离吊钩，安全卸到舱底，货物风险才由卖方转移给买方”，卖方对此修改也表示同意。由于合同条款优先于惯例，故从此以后，卖方在装船作业过程中，特别谨慎，致使装货当中的货损大大减少。由此可见，按当事人的意愿和合同约定，国际贸易惯例是可以排除和修改的。

　　(二)必须正确理解和合理运用国际贸易惯例

　　正确理解有关国际贸易惯例的含义，有利于合理运用国际贸易惯例。如果对惯例的基本含义弄不清楚，甚至产生误解，就不可能合理运用国际贸易惯例，甚至会给企业造成不该发生的经济损失。例如，根据国际贸易惯例，按C1F条件成交，卖方在约定的装运港完成交货义务后，货物中途灭失或损坏以及由于各种事件造成的任何额外费用，即由卖方转移给买方，卖方没有义务保证把货送到对方口岸。因此，将CIF称为“到岸价”，显然是一种误解。过去，我国某公司按CIF条件出口一批货物，卖方依约交货后，货物在运输途中却遭受意外的风险损失并产生额外费用，这些风险损失与额外费用，按国际贸易惯例，本应由买方承担，但我方公司从业人员由于误解CIF为“到岸价”，便主动将货物到岸前所发生的一切风险损失与额外费用，都揽过来由自己承担，给国家和本企业造成了不应有的经济损失，我们应当牢记这一教训。[page]

　　(三)关于THC争议问题的探讨

　　THC为TerminalHandlingCharge的缩写，中文叫码头作业费，它是随着国际海上集装箱班轮运输的发展而产生的一种费用，其性质应届运费的组成部分。近十几年来，国际班轮公司在世界许多国家相继收取THC，其中在我国大陆南方地区港口开始收取THC，至今已有九年的历史。在FOB班轮运输条件下，还收取ORC(始发地接货费)。

　　从2002年1月15日起，国际班轮公司得寸进尺，以同一时间、同一价格、同一方式，又决定扩展向中国上海、天津、大连、北京等港口收取THC，原在华南地区收取的始发地接货费ORC改名为THC，原收费标准不变。国际班轮公司利用其垄断地位的优势，擅自把THC从运费中剥离出来，在世界各国强制推行收取THC，引发各国货主的普遍不满和强烈反对。中国外经贸企业协会代表全国广大货主与国际班轮公会代表洽商，希望在互利基础上解决THC问题。但对方拒绝协商，声称“加收THC，只希望你们理解，不存在协商问题，必须执行”。否则，船方就扣发提单，不予放货，迫使货主就范。国 际班轮公会代表甚至扬言：“愿意对中国货主完成这个教育过程。”掘有关方面初步估算，中国货主在2002年向国际班轮公司支付的THC多达123.5亿元。为了维护中国广大货主的利益，中国外经贸企业协会代表全国广大货主递向中国政府举报.中国政府为此专门成立了由交通部、国家发改委、工商管理总局等部委联合组成的THC调查组，同时成立THC调查咨询专家组.2003年8月21--22日在北京举行了THC调查会，远东水脚公会等有关国际航运组织、班轮公司和中国外经贸企业协会与各进出口企业，都分别派代表参加调查会。会上，船、货双方各自陈述了自己的意见，彼此围绕THC问题展开了激烈的辩论，回答了咨询专家组各位专家提出的问题，井向调查组提供了书面证明材料。

　　根据这次调查，表明船、货双方的利害矛盾非常突出，彼此的观点尖锐对立，而且这种矛盾和斗争，不仅在我国出现，而且在世界范围内展开，情况错综复杂，它涉及国际贸易有关的法律与惯例以及国际市场竞争秩序等方方面面的问题。在调查会上，船、货双方对国际贸易惯例的理解和运用问题，显然就存在不同的看法。

　　船方认为，在国际集装箱班轮运输情况下，收取THC是“国际上普遍通行的做法，是与国际航运习惯做法保持一致，是符合国际惯例的.THC既不是班轮运输海运费的组织部分，也不是附加费，而是属于与集装箱运输相关的其他运输服务收费，由班轮公司在装货港向托运人收取，在卸货港向收货人收取。”[page]

　　但贷方批驳了上述看法，认为船方在运费之外收取THC，违反国际贸易惯例与班轮条款。因为，按惯例，班轮运费中包括装、卸费，依据班轮条款，CY--CY的一切责任与费用，都应由班轮公司承担。中国按FOB合同出口时，班轮公司强行向与运输合同无关的中国货主收取THC，既届重复收费，也无合同依据。特别是班轮公司在华南地区收取ORC的同时，又收取THC，实际等于收取了三次THC，更是不合理的。

　　根据主管领导规定，在调查会上，专家组主要是听取双方代表意见，向双方代表提问相关事宜，但不宜在调查期间公开发表专家个人看法。专家组只能在查明事实的基础上，客观、公正地写出咨询报告，供政府决策作参考.从举办THC调查会至今已一年了，现在尚未公布最后结论，船、货双方的矛盾和争议仍未解决。

　　关于THC问题，尽管是实际业务中有争议的热门话题，但媒体公开报道尚不多见，学术界也很少就此问题进行专门探讨.国际商会制定的《2000年国际贸易术解释通则》也未就此问题作出具体规定。该通则仅原则性地指出：“对于班轮条件(1inerTerms)和码头作业费(TerminalHandlingCharges)等表达法尚无权威解释。在这些条款下，费用的划分因地点不同而不同，而且经常变化。建议当事人在销售合同中明确规定如何划分双方应承担的费用。”

　　鉴于THC问题是当前国际范围内船、货、双方有待解决的一个突出问题，而解决这个问题，又涉及国内外方方面面的关系和错综复杂的情况.国际上对解决THC问题的做法，也不一致。例如：斯里兰卡于1987年，以违反公平竞争法为由，宣布撒消FOB出口的THC：欧盟于2000年5月，以违反竞争法为由，对15家欧洲航线的承运人收取THC，处以700万欧元的罚款：以色列于2003年4月，宣响椒THC为非法行为，并责令取消;日本货主协会与班轮公司已就THC问题达成协议，其内容包括共同确认THC为运费的组成部分，THC为码头作业费的实际成本，在FOB出口合同情况下，承运人接受由买方在目的地支付THC，日本THC的标准为承运人支付码头作业实际成本20—80%，山货主与承运人按航线协商础定。 关于解决THC问题，不仅国际上没有统一的规定和做法，而且在我国国内各有关部门之间的看法，也不完全一致，THC调查组的结论至今尚未公布，各有关方面还在协调之中.在此情情况下，我们更要关注这个问题，大家集思广益，献计献策，使这个问题早日得到公平合理的解决。

　　在THC问题末解决之前，我个人的想法如下：

　　第一，THC是运费的组织部分，因此，买卖双方应在合同中明确规定山负责安排运输的一方支付THC，即谁支付运费，谁就支付THC。[page]

　　第二，如交易双方中负责安排运输的一方当事人，不愿负担装运港或目的港的THC，比如，FOB的买方不愿支付装运港的THC，或CIF的卖方不愿负担目的港的THC，而商定由另一方当事人支付时，则应在买卖合同中具体订明，以分清责任。在此情况下，交易双方确定成交价格时，就应考虑价格构成中的THC因素。

　　第三，买卖合同签订后，负责安排运输的一方当事人，应根据买卖合同规定签订运输合同，至于其应支付的THC是全部包含在运费中，还是部分单列由货主支付，应与买卖合同规定相衔接。

　　第四，解决THC问题，应通过多种途径进行，除向政府举报和与国际航运组织协商外，还应通过法律途径解决。在调查组尚未公布结论和同国际班轮组织的协商未果的情况下，对国际班轮公司某些极不合理的违法典型案件，如船、货双方协商不能解决问题，应及时向有关法院起诉，依法维护我国进出口企业的合法权益。