国际贸易惯例在中国的适用

　　国际惯例是国际习惯和国际通例的总称，世界通行的做法，在效力上是任意性的准强制性的混合，是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。 当买卖双方发生争议时，如果：

　　1、合同的规定与惯例矛盾，则法院或仲裁机构以合同的规定为准。

　　2、合同的规定与惯例不抵触，则法院或仲裁机构以国际惯例的规定为准。

　　3、合同中明确规定采用某种惯例，则这种惯例就有其强制性。

　　国际惯例在中国的适用

　　(一)当事人选择适用

　　当事人选择适用国际惯例的情形有两种：

　　(1)选择将国际惯例的内容纳入合同条款：

　　(2)选择国际惯例作为准据法。对于第一种情形，国际惯例相关规定的条款，与合同其他条款的性质完全一致，一旦违反则由当事人另行约定的准据法或其他相关法律予以救济。而对于我国是否允许当事人选择国际惯例作为准据法，则存在分歧。我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。

　　理由如下：

　　1.从准据法的概念来看，准据法是经间接规范指定援引来调整双方当事人权利义务关系的法律。基于这一概念，准据法可以是有关国家的国内法，也可以是国际条约或国际惯例。

　　2.从法律解释的角度看，我国有关法律和司法解释明确承认当事人选择国际惯例作为准据法的权利。《中华人民共和国合同法》第l26条第l款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“法律”应作广义解释，没有必要机械地将当事人选择准据法的范围局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》 (一)中也明确指出，“适用当事人的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”。

　　3.从司法实践的角度看，当事人依法选择国际惯例作为准据法的做法一般均能得到司法机关的认可;例如由最高人民法院终审的瑞士纽科诉建行拒付信用证项下货款一案中，法院即在判决书中明确指出：“双方当事人同意本案的信用证适用UCP500，该约定有效，故本案应以该惯例为依据调整当事人的权利义务关系。”[page]

　　(二)争议解决机构依职权适用

　　根据《中华人民共和国民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”，国际惯例主要发挥着补充适用的功能。适用时要注意以下两个问题：　　　　1.《民法通则》第142条第3款的“国际惯例”包括间接规范和直接规范。虽然最高人民法院在已废止的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第5款规定：“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”，但这并不能成为将间接规范排除出国际惯例的理由。

　　2.法院主动适用国际惯例必须满足两个前提条件：

　　(1)有关国际民商事关系以中国法为准据法，当然若法院适用的是间接规范的国际惯例则不受该条件约束：

　　(2)我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定。

　　(三)应当以公共秩序保留制度作为适用国际惯例的安全阀

　　《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对此规定，学者们争议很大。笔者赞同采用公共秩序保留制度排除适用损害本国公共秩序的国际惯例。理由如下：

　　1.依据主权原则，不管间接规范援引的是外国法还是国际条约或国际惯例，也无论基于何种原因需要适用外国法、国际条约和国际惯例，只要是为了保护本国的公共秩序，一国部可以没有例外地排除该外国法、国际条约和国际惯例的适用。

　　2.国际惯例不意味着所有国家都对之认可，其仍可能与某国现阶段根本利益冲突。

　　3.基于公共秩序保留排除了某国际惯例的适用后，法对于当事人选择适用国际惯例的情形，如果援引公共秩序保留排除了这一国际惯例的适用，法院可以依据我国有关间接规范的规定重新确定该具体国际民商事关系的准据法。对于法院依职权适用国际惯例的情形，虽然其前提是我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定，法院仍可根据一般法律原则或参照相关政策进行裁判。