国际贸易惯例概述

　　国际惯例是指在国际贸易的长期实践中、在某一地区或某一行业逐渐形成的为该地区或该行业所普遍认知、适用的商业做法或贸易习惯，作为确立当事人权利义务的规则对适用的当事人有约束力。

　　一、国际惯例内容

　　国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。 (一)根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：

　　1、国家间交往的惯例

　　此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

　　2、平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例

　　包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。

　　3、国际商事交易的国际惯例

　　主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。

　　3、民商事纠纷

　　解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

　　二、国际惯例表现形式

　　1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。

　　2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于 1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》 、 《合同担保统一规则》 、商业代理示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》 ，国际海事委员会的《约克?安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》 ，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

　　三、国际惯例的范围

　　在国际惯例的范围这一问题上，存在着“冲突规范国际惯例说”、“实体规范惯例说”和“二元论”三种不同观点。分歧出现的原因在于，将间接规范与实体规范相提并论。 一间接规范是与直接规范相对应的概念，是就有关法律规范调整和规范社会关系的方式及其表现形式而言的：而实体规范和程序规范是就有关法律规范所调整的社会关系的性质和调整这种社会关系的法律规范本身的性质而言的。二者是不同范畴的概念，不应相提并论。

　　国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，在性质上归属于实体法。根据法律规范调整当事人权利义务的方法的不同，国际私法的规范形式分为间接规范和直接规范两种。二者均是实体规范，调整国际民商事关系中各方当事人之间的实体权利义务关系。因此，既然国际惯例是国际私法的形式渊源，国际私法又是实体法、包括间接规范和直接规范，那么国际惯例必然也是实体性的，并包括这两种形式的规范。[page]

　　四、国际惯例的效力

　　严格地说，国际惯例并无强制力。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际例。”1992年颁布的《海商法》再次重申了同样的原则。“可以适用”意味着也可以不适用，适用与否取决于司法者、执法者的自由裁断。显然，国际惯例只是一种任意性规范而非强制性规范。

　　国际惯例从一种无强制力的任意性规范转化为强制性规范，经过两种途径。

　　其一，通过主权国家权力机关之间的承认或确认，赋予其法律拘束力。在立法机关或法官赋予其法律效力之前，它只是一种具有潜在拘束力的规则。国家对国际惯例的承认主要有立法承认和司法承认两种。

　　其二，通过当事人之间协议，将有关规则或内容纳入合同，使之产生合同法上的效力。它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。例如，在以FOB成交的国际货物买卖中，买方应按合同约定的时间安排运输和保险，并负担货物在指定装运港越过船舷后灭失或损坏的一切风险及与该货物有关的一切费用;卖方则负担货物在指定装运港越过船舷前灭失或损坏的一切风险以及与该货物有关的一切费用。由此可见，国际惯例在此时具备了解释合同的效力，它可以有助于当事人根据其真实意思恰当地解释合同，以便更好地履行合同和解决纠纷，同时，其专业性有助于当事人正确理解合同条款的涵义。

　　国际惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意，对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即使当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力，除非另有规定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已经知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”

　　五、国际惯例与国际习惯的区别

　　对于“同际惯例” (internationalus age)一词的含义，存各种正式法律文件中的运用以及学者的论著中至今争今尚不统一，国内学者经常将 与“国际习惯(internationa1 custom)混淆使用。针对国际习惯，《国际法院规约》第38条第l款第2项对其做了较为明确的定义即国际习惯应是指“作为通例之证明而经接受为法津者。”然而，对于国际惯例却从没达成任何统一的定义，引起了学者的激烈讨论，主要有以下几种观点：

　　第一、国际惯例与国际习惯相互平行，互不交叉各有所指。英国学者J·G·斯塔克认为“惯例是习惯的发韧阶段，惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的，而习惯则应是统一和自身一致的。”《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中补充说： “惯例辨义是一种重复的行为，它不同于习惯，后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则，可以有尚未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行，就不能形成习惯。”

　　第二、国际惯例包含了国际习惯。王铁崖教授首先将国际惯例区分为广义与狭义上的，狭义的惯例专指习惯，广义的国际惯例则包括了国际习惯以及没有获得法律确念的通例。韩德培教授赞同这样的区分，并进一步指出“国际私法惯例指的就是这种广义上的惯例”。持该观点的学者认为只要某种行为在国际社会形成一种明显和继续的惯行即构成同际惯例，至于是否得到法律确念在所不问。

　　第三、国际惯例等同于国际习惯。如李双元教授认为所谓国际惯例，是指“作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者”。因此，构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而形成为通例; 二是必须经国家或当事人接受为法律。