吸毒者子女监护权应该移交

　　关于此事，有人批评“中国无剥夺监护权的制度”因而发生此事，也有人针对这一批评称“国家剥夺父母监护权是野蛮制度，允许父母出售监护权才能避免”。事实上，中国法律有变更父母无能力时监护权的规定，但难以适用于吸毒者。而基于“子女最佳利益”，毒瘾者对子女的监护权应该直接转托给近亲。

　　中国现行法律不利于变更重度毒瘾者子女的监护权

　　中国法律目前缺乏认定吸毒人员“没有监护子女能力”的具体依据，无法直接评估吸毒者的监护能力

　　一般情况下，吸毒人员属于不宜、不能和无力履行监护人职责的特殊个体，但是中国现行法律与政策却并未对此做出特别的规定。尽管《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》规定“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”，但却并没有明确将吸毒成瘾或在机构内戒毒状态列为“没有监护子女能力”的情形。中国现行法律政策而言，也缺乏支持吸毒人员履行监护职责的制度与措施。此外，中国目前虽然有确认精神病人行为能力的规定.但却缺乏认定吸毒人员行为能力的具体制度和依据。

　　《民法通则》和惯用的最高院司法解释都委托居委会、村委会、吸毒者工作单位等明显不得当的机构处置无力监护未成年人的情况

　　从理论上和中国现行法律法规的条文规定来看，吸毒人员未成年子女监护缺失问题是不应出现的。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”如果“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，……经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。……没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”但中国现行民法是上世纪80年代制定的，监护人缺位时主要由居村委和单位出面承担。在当时社会条件下由于“单位办社会”，单位和居村委的控制力量比较强。但随着中国社会转型，传统单位及社区与个人之间的关系已大大弱化，再由居村委或单位落实监护职责便勉为其难，父母所在单位或居委会、村委会已经明显不能自行充当监护人。

　　《刑法》中“遗弃罪”和“虐待罪”是自诉案件，未成年人极难自行搜证起诉失职父母

　　《刑法》规定有“遗弃罪”和“虐待罪”：对不抚养或以冻饿等消极行为虐待家庭成员的，要追究刑事责任。在法律中，这是对父母或其他监护人的最重处罚。不过，这些罪名在现实中面临着执行难度。遗弃罪是自诉案件，虐待罪除非致人重伤或死亡，否则也是自诉案件，即公安和检察院一般不会介入，需要被害人有证据证明被告人犯罪，直接向法院提起诉讼。但《刑法》此规定缺乏“儿童视角”，立法没有考虑到儿童作为未成年人的特殊性。一个几岁的孩子，自然极少有可能有意识有能力去搜集证据，证明自己的父母构成虐待罪或遗弃罪。

　　处置毒瘾者子女监护权应以子女利益而非父母利益为先

　　世界通行的民法原则上，父母对子女的监护有不得求偿的强制义务性质，不能以买卖变更吸毒者子女监护权

　　在南京惨剧发生后，有人称若法律允许父母出售子女监护权利则可避免此事。但父母对子女的监护，义务色彩更为浓重。在世界大多数国家通行的民法原则中，“父母―子女”监护关系中的父母监护人有责任为被监护的子女提供服务，而且在大多情况下，这种服务的提供完全无偿，被监护人对这种服务不必对应补偿，父母也不得请求报酬。其次，监护人提供服务时，也不存在与被监护人协商的情形。其提供的服务，完全来自公德与法律的规定，具有某种强制性。父母对子女的监护首先是建基于人类公德上的义务，而非可以倚之牟利的权益。

　　19世纪起，美国的法庭就开始判定父母行使亲权时，应以子女的安全与利益为考虑。1970年代后西方国家多规定法院须秉“子女最佳利益”判决未成年子女监护权归属

　　早期的罗马法和习惯法将未成年子女视为父亲的财产，不论在家庭或社会其他领域，父亲一向有掌控未成年子女的权力/权利。此一观念所及，父母出售对未成年子女的监护权自是理所当然。但十九世纪以后，在个人主义影响之下，未成年子女逐渐脱离父亲的财产范围。1838年时一位美国缅因州的法官明确在判决中特别提到，儿童并非父母亲的财产，决定子女亲权行使之时，应以子女的安全与利益为考量。

　　自1970年代以来，现代各国在处理未成年子女监护问题时渐渐转向子女最佳利益原则。子女最佳利益原则要求法官在确定未成年子女监护权的归属时，不考虑父母权益，只是根据子女的福祉和最大利益，基于具体情况是否有利于未成年子女而直接决定监护权归属，必要时，甚至可以摒弃自然父母而在其他自然人或社会机构中寻找监护人。英国1971年的《未成年人监护法》、1989年《儿童法》都将子女的利益规定为子女监护事件中应最优先考虑的因素。美国1973年《统一结婚离婚法》为全美各法院设立判定子女最佳利益的准则：父母双方以及未成年子女的心理与生理健康情形;未成年子女的意愿;该未成年子女与父母亲、其兄弟姊妹，或其他对该子女利益有所影响者之间的互动关系;该未成年子女在家庭、学校以及小区之中的适应情形。《德国民法典》也规定了法院采取最符合子女利益的原则。

　　域外多将吸毒者子女监护权转托给近亲

　　日本等地民法典规定由未成年子女的最近尊亲属纠正或剥夺被不当行使的父母亲权。台湾规定父母无力监护时，其后法定顺位监护人若不主动拒绝就自动拥有监护人义务

　　域外大都将申请法院限制吸毒人员民事行为能力的权利明确赋予亲属。例如日本民法典第834条规定，未成年子女的亲属或检察官有权请求法院剥夺父母亲权：中国台湾地区民法典第1090条规定，未成年子女的最近尊亲属或亲属会议有权纠正滥用亲权行为，纠正无效时可请求法院干预。而且中国台湾地区民法典第1094条规定，当“父母均不能行使、负担对于其未成年子女之权利、义务”时，法定顺位监护人，“应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告法院后，并应申请当地直辖市、县市政府指派人员会同开具财产清册。然法定监护人未于法定期间内报告法院，并无……视为拒绝就职之规定，其法定监护人之身分不受影响。”

　　英国《1895 年简易程序司法权(已婚女子)法令》及衍生的香港现行《分居令及赡养令条例》规定申请者若能证明配偶有惯性吸毒或酗酒等不当行为，就能独自行使该婚姻所出子女的法定管养权

　　香港现行《分居令及赡养令条例》是处理关于与配偶分居的规定。条例中大部分条文均是源自《1895 年联合王国简易程序司法权(已婚女子)法令》。此法令起初旨在授权裁判官保护已婚女子;这些女子的丈夫都是惯性酗酒者或曾因袭击她们而被定罪。从《1895年法令》衍生的香港《分居令及赡养令条例》规定：如果申请者有证据指称配偶有惯性酗酒或吸毒、遗弃等不当行为，区域法院有权发出命令，将该婚姻所出子女的法定管养权单独交付予申请者。

　　结语：父母或许会失职，但能履行监护职责的并非除了父母就只有政府和花钱买孩子的拐子。