论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁（下）

根据英国法院的实践，在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时，应该区分两种情况，即基础合同的违法性从裁决上看十分明显，和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。
　　1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显
　　有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题，而是径自对争议作出了最终裁决，可是从裁决书中对案件事实的叙述来看，违法性是很明显的，比如Westacre案。在该案中，Jugoimport-SPDR在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩，其理由是：尽管裁决否认了合同中的行贿内容，但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为，因此违反了英国公共政策。
　　有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题，并且认为确有某种违法事实存在，但是仍然依据某种理由，比如根据合同准据法这种违法性并不成立，对争议行使了管辖权并作出了裁决。Hilmarton案就属于这一类。
　　从这两个案件的审理来看，英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下，法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前说述，英国法院将按照Lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。
　　2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显
　　在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下，向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在Soleimany案中，英国法院采取了分两步进行审查的办法，一般称之为“Soleimany方法”（Soleimany approach）。[43]根据这一方法，如果有初步表面证据（prima facie evidence）表明存在非法性，法院将对裁决的可靠性进行初步审查（preliminary enquiry）。初步审查的主要方面包括：是否有相反的证据？仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的，或者仅仅是合理推断他得出了这一结论？是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适格？裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的，那么就应驳回当事人的抗辩；如果初步审查的结果表明裁决并不可靠，则法院将对非法性问题进行全面审查（full scale enquiry）。在全面审查阶段，对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议，他们必须向法庭证明：尽管仲裁员已经作出了裁决，但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是，根据Westacre案中法官们的观点，上面列举的审查事项并非是穷尽的，而是例举。所有的法官都承认，非法性的严重程度同样是“Soleimany方法”的考察事项之一，尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着，即使基础合同被证实是非法的，无论是违反了履行地法还是准据法，只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度，就应该驳回当事人的抗辩。[44]
　　尽管“Soleimany方法”在英国法院实践中得到了相当的支持，但对具体运用中的某些问题，即使在审理该案的法官中，看法也不一致。
　　首先，英国法院的实践表明，如果当事人提供的仅仅是曾经在仲裁程序中提供过的证据，通常不会导致对裁决的重新审查；如果当事人提供的是在仲裁程序中尚无法提供的新证据（fresh evidence），且该证据将对裁决结果产生实质性影响的话，法院将进行重新审查。但有些时候，介于上述两种情形之间，当事人提出的证据虽然是在仲裁程序中没有提供的，但却属于本来能够提供而未提供的，那么“Soleimany方法”是否还能适用呢？对此，Mantell法官表示，“…在缺乏新证据的情况下，我会认为不存在拒绝执行该裁决的正当理由”；而Colman法官则认为，只要当事人提出了在仲裁程序中未曾提出的证据，就应允许法庭对裁决进行重新审查。[45]
　　其次，对于非法性的严重程度究竟是应该在初步审查中进行，还是应属于全面审查的对象呢？Waller法官将非法性的严重程度看作初步审查的对象，而Mantell和Hirst两位法官则认为，既然非法性的严重程度是考量两种公共政策之间平衡的重要因素，那么它理所当然应该归于全面审查的范围。
　　不难发现，英国法院采用“Soleimany方法”这种看似复杂的处理方法实际上是试图在两种公共政策，即维护仲裁终局性的公共政策和拒绝执行非法合同的公共政策之间寻求一种平衡：在当事人能够提供新证据的时候，法院认为拒绝执行非法合同的公共政策应该得到优先考虑；在当事人不能提供新证据的时候，维护仲裁终局性的公共政策就占了上风。我们认为，在当事人提出了本来在仲裁程序中可以提供却未提供的证据时，考虑到腐败的巨大危害性及执行一个涉及腐败的裁决所带来的消极影响，应该允许法院对裁决进行审查，这正是上述两种关系微妙的公共政策之间的平衡点。此外，从实务角度考虑，尤其是从程序的效率性考虑，无疑将非法性的严重程度放到初步审查阶段更为合适。这是因为如果在初步审查阶段就已经查明非法性并未严重到必须拒绝承认与执行的地步，那么就不需要再进行全面审查，大量的时间与精力也将相应得到节省。[46]
　　四、我国涉及贿赂行为仲裁的现状与对策
　　在我国，随着国际经济交往的迅猛发展，一方面各涉外仲裁机构的受案量在逐年递增，另一方面商事交易中存在的各种腐败问题也屡见不鲜。就笔者所知，目前尚无关于我国仲裁机构受理涉及贿赂的案件或者我国法院审查涉及贿赂的外国仲裁裁决的报道，但这一问题仍是不容回避的。以下我们从三个方面对我国的立法与实践状况进行介绍并提出相应建议。
　　（一）可仲裁性与仲裁协议的执行
　　我国《仲裁法》对于涉及贿赂的合同能否仲裁没有作出明确规定，但该法明文确立了仲裁协议独立性原则，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也做了类似规定。[47]可以说，在我国，涉及贿赂的合同具有可仲裁性是有立法和实践基础的。不过，我国《仲裁法》和实践尚未采纳管辖权/管辖权原则，现行的由仲裁机构决定仲裁管辖权异议的作法，不尽合理之处及对仲裁效率的负面影响已引起注意。[48]我们认为，《仲裁法》和各仲裁机构应尽快顺应当今国际商事仲裁的发展潮流，接纳管辖权/管辖权原则，规定由仲裁庭独立自主地决定自己对涉及贿赂的合同争议的管辖权，并进行审理。值得一提的是，中国国际经济贸易仲裁委员会曾经受理过一个贸易合同纠纷，经查明，当事人违背中国《海关法》，以贸易为名行走私之实，仲裁庭以认定合同无效、双方的利益不受法律保护结案。[49]本案虽不涉及贿赂，但同样是源于一个非法合同，仲裁庭没有因为当事人之间的交易涉嫌犯罪就否认其可仲裁性，而是行使了对该案的管辖权并最终作出了裁决。我们认为，该案仲裁庭的处理方法是一个很好的榜样，同样应该适用于涉及贿赂的仲裁案件。 [page]
　　（二）仲裁庭的审理
　　我国《仲裁法》并未对国际商事仲裁案件的法律适用问题作出规定。实践中，各仲裁庭均根据一般国际私法规则来确定案件的准据法，即首先由当事人选择，如果当事人未作选择，则由仲裁庭根据仲裁地的冲突规则确定准据法或直接适用与争议有最密切联系的法律，但无论适用何种法律，均不得与我国的公共政策相抵触。目前，我国刑法的规定并未规定向外国官员行贿的行为以及利用个人影响等并无明确行贿行为的方式为犯罪，但《联合国反腐败公约》已明文将这两种行为规定为犯罪，要求各缔约国予以惩治。随着我国签署加入《联合国反腐败公约》，将来修改刑法、将上述两种行为规定为犯罪已势在必行。我们认为，出于打击腐败行为，履行国际条约义务的目的，对于当事人故意选择对贿赂行为管制较松的法律为合同准据法的情况，应该以违反我国公共政策为由，认定合同无效，驳回当事人对非法利益的主张。
　　在举证责任问题上，无论是我国《仲裁法》还是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，都遵循了“谁主张，谁举证”的原则，同时规定仲裁庭在一定条件下可以自行收集证据。[50]因此，在涉及贿赂的案件中，应由主张存在贿赂情形的当事人负举证责任；同时，考虑到对于涉及贿赂的案件，举证具有特殊困难性，而贿赂行为又具有巨大的社会危害性，因此仲裁庭在认为必要时应该借鉴前述ICC8891号案件中仲裁庭的做法，主动介入对案情的调查及证据的调取。
　　另外，在案件涉及贿赂的情况下，仲裁庭应当向有关检察机关报告。但考虑到国际商事仲裁的特点，我们认为，仲裁庭仅在经过审理后认定确实存在贿赂情形时，才有报告的义务。
　　（三）仲裁裁决的承认与执行
　　我国是1958年《纽约公约》的缔约国，因此我国法院在面对外国仲裁裁决的承认与执行的申请时，多数情况下都是依照《纽约公约》的规定对其进行审查。我们认为，如果被申请人向人民法院提出抗辩，主张裁决是基于一个以贿赂为目的的合同作出的，那么人民法院应根据被申请人提出的证据对此进行审查。如果经过审查，被申请人主张的贿赂情形属实，则人民法院应以执行该裁决违背我国公共政策为由拒绝承认与执行。
　　五、结论
　　通过以上对国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁问题进行的介绍与探讨，我们可以初步得出以下结论：第一，具有贿赂内容的合同争议可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权；第二，通过审理，仲裁庭如果认定存在贿赂的事实，应裁定合同无效，驳回当事人的请求，并向有关国家机关报告；第三，如果被请求承认与执行裁决的法院发现仲裁裁决是基于包含有贿赂内容的合同做出的，则应以裁决违背公共政策为由，拒绝承认与执行。
　　不过，国际商事仲裁的理论与实践都表明，在涉及贿赂的合同的仲裁问题上，尚有一些不甚明朗之处，比如仲裁庭应适用何种法律来对争议进行审理、是否应主动参与对有关证据的收集，被请求承认与执行裁决的法院应如何在遏制跨国腐败行为与维护仲裁裁决的终局性之间寻求平衡等等。对这些疑问作出合理的回答不仅有助于打击国际商事交易中的腐败现象、维护国际商事交易的健康秩序，而且对国际商事仲裁理论的完善及实践的发展有着同样重要的作用，因此是今后摆在国际商事仲裁学术界与实务部门面前的共同任务。
　　「注释」
　　[1] A. Rdefern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd ed）， Sweet & Maxwell， 1999， p.149.
　　[2] 参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第171页-187页。
　　[3] A. Rdefern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd ed）， Sweet & Maxwell， 1999， p.152.
　　[4] ICC Case No.1110， See Philippe Fouchard， Emmanuel Gaillard： Fouchard， Gaillard， Goldman on International Arbitration， Kluwer Law International， 1999， p.353.
　　[5] 同上注，p.354.
　　[6] A. Rdefern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd ed.）， Sweet & Maxwell， 1999， p.153.实际上，作者在该书第一版中还对Lagergren的处理方法持支持态度，其理论基础是“对非法或不道德的对价不能诉请履行”（ex turpi causa action non oritur）。到该书第三版时，态度已经转变：A. Rdefern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration， Sweet & Maxwell， 1986， p.108.
　　[7] 该款规定“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效”。
　　[8] 巴基斯坦最高法院在Hubco v.WAPDA一案中裁定，WAPDA提出的关于合同存在行贿内容的主张应该由法院审理而非仲裁庭，并且发布禁令要求Hubco退出针对WAPDA的仲裁程序。（2000）16 Arbitration International， 431.
　　[9] Audley Sheppard and Joachim Delaney， Corruption and International Arbitration， 第十界国际反腐败大会（the 10th International Anti-Corruption Conference）
　　[10] Audley Sheppard and Joachim Delaney supra note.
　　[11] ICC case No.8891（1998），in Journal du Droit International 4 （2000） 1076.
　　[12] Gary Born，International Commercial Arbitration in The United States：Commentary &Materials， Kluwer Law and Taxation Publishers， 1994， p.534.
　　[13] Westacre Investment Inc. v Jugoimport-Spdrholding Co. Ltd and others， [2000] Q.B，288.
　　[14] 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第122页。
　　[15] 朱克鹏前引书，第298页。
　　[16] J.Lew， Applicable Law in International Commercial Arbitration （1978）， p.534，转引自朱克鹏前引书，第318页。
　　[17] A. Timothy Martin， International Arbitration and Corruption： An Evolving Standard， Transnational Dispute Management， Vol.I， issue 2， May 2004. [page]
　　[18] ICC case No.5622（Hilmarton-1988&1992）。该案不仅过了两次仲裁程序，而且瑞士、法国和英国的法院都曾先后介入。学术界此前多从已撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行角度来探讨该案，参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第255页-266页。在此，笔者将仅在本文主题范围之内对该案进行介绍与讨论。
　　[19] 《联合国反腐败公约》第17条规定：各缔约国应考虑必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
　　[20] 袁彬：《论影响力交易罪》，载于《法学论坛》2004年第19卷第3期，第78页。
　　[21] A. Timothy Martin， International Arbitration and Corruption： An Evolving Standard， Transnational Dispute Management， Vol.I， issue 2， May 2004.
　　[22] Jose Rossell and Harvey Prager， Illicit Commissions and International Arbitration： The Question of Proof （1999）， Arbitration International Vol. 15， No. 4， p. 348.
　　[23] 该款规定：“当事人各方对其申诉或答辩所依据的事实应付举证之责”。
　　[24]A. Timothy Martin supra note.
　　[25] ICC case No. 6497 （1994）。
　　[26] Westacre Investment Inc. v Jugoimport-Spdrholding Co. Ltd and others， [2000] Q.B，288.
　　[27] A. Rdefern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd ed）， Sweet & Maxwell， 1999， p.153.
　　[28] A. Timothy Martin supra note.
　　[29] ICC case No.8891（1998），in Journal du Droit International 4 （2000） 1076.
　　[30] 《ICC仲裁规则》第27条规定：仲裁庭在签署仲裁裁决前，应将其草稿提交仲裁院。仲裁院可在不影响仲裁庭对案件的实体问题作出决定的情况下提出对裁决形式的修改意见。仲裁院也可提起仲裁庭对实体问题的注意。在仲裁院批准裁决的形式之前，仲裁庭不得签发裁决。
　　[31] 宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第124页。
　　[32] 以色列《仲裁法》规定，如仲裁员怀疑争议系犯罪行为，在继续仲裁程序之前，必须报告首席检察官（Attorney General）。参见宋连斌前引书，第124页。
　　[33] A. Timothy Martin， International Arbitration and Corruption： An Evolving Standard， Transnational Dispute Management， Vol.I， issue 2，May 2004
　　[34] A. Timothy Martin supra note[35] Nelson Enonchong， The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts， Lloyd‘s Maritime and Commercial Law Quarterly， Part4， November 2000， p.495.
　　[36] [1988] Q.B.448.
　　[37] Nelson Enonchong supra note， p.498.
　　[38] [1988] Q.B.448.
　　[39] Soleimany v. Soleimany，[1999] Q.B.786.
　　[40] Westacre Investment Inc. v Jugoimport-Spdrholding Co. Ltd and others， [1999] Q.B，800
　　[41] [1999]2 Lloyd‘s Rep.222.
　　[42] Nelson Enonchong， The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts， Lloyd‘s Maritime and Commercial Law Quarterly， Part 4， November 2000， p.520.
　　[43] [1999] Q.B.786.
　　[44] [1999] Q.B，800.
　　[45] [2000] Q.B.288.
　　[46] Nelson Enonchong， The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts， Lloyd‘s Maritime and Commercial Law Quarterly， Part4， November 2000， p.509.
　　[47] 参见《仲裁法》第19条第1款、2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。
　　[48] 黄进、宋连斌、徐前权著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第95页。
　　[49] 郭晓文主编：《中国国际经济贸易仲裁案例分析 国际贸易卷》，三联书店（香港）有限公司1995年版，第240页。
　　[50] 见《仲裁法》第43条规定。