论我国宪法上的劳动权与劳动义务

　　【内容提要】宪法上的劳动权包含个体劳动权和集体劳动权两类，我国现行宪法仅规定了个体劳动权，对于集体劳动权在宪法性法律上有不完整的规定。通过对德日两国有关个体劳动权规定的比较，不同的宪法文本、宪法理论对劳动权的性质的影响巨大，从我国宪法上劳动权的历史和体系来看，应属于社会权属性。作为一种社会权，劳动权仍具有两种给付请求权功能。同时，对于劳动义务，应将其理解为对公民劳动权的一种内在的限制，但在宪法上作专门规定的意义不大。

　　Constitutional labour rights include single labour rights and collective labour rights. There are single labour rights in Chinese Constitution and collective labour rights in some constitutional law. Comparing single labour rights in Basic law of Germany and Japanese Constitution, different constitutional texts and constitutional theories have an important effect in the nature of labour rights. In according to the history and system of labour rights in Chinese Constitution, they should belong to a kind of social rights. As a kind of social rights, labour rights have two claim functions of positive payment. At the same time, labour duties are regarded as a internal restriction to labour rights, but it is unworthy of setting them in Chinese Constitution.

　　【关 键 词】个体劳动权 集体劳动权 劳动义务 社会权 基本权利的限制

　　我国宪法第42条规定了公民的劳动权与劳动义务，与宪法第46条的受教育权一样，①劳动既是公民的权利，又是公民的义务，这种特殊构造势必对基本权利理论产生一定的“冲击”，那么，如何理解该条款?尤其是劳动权与劳动义务的关系，本文拟从宪法释义学的角度，作一初步的探讨。

　　一、劳动权的释义学建构

　　(一)文理解释

　　1.主体(holder of rights)②

　　从字面来看，劳动权即为劳动者所享有的权利。③而所谓劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民，如何认识这两者之间的差别?应当讲，宪法的规定是有道理的，因为劳动者并非一个固定的概念，它的范围是动态可变的。比如现在不劳动的人未来可能参加劳动，所以毋宁每个公民都有可能成为劳动者。同时，从劳动权的内涵来看，它不仅保护正在从事劳动的人，也包括即将参加劳动的人——比如提供就业机会和退出劳动的人——比如提供失业保险。当然，这里的问题在于，外国人、无国籍人在我国参加劳动，是否享有我国宪法上所规定的劳动权?笔者认为，根据不低于一般文明标准的原则，④外国人、无国籍人理应享有，只是在享有的程度上受到一定的限制。⑤比如对外国人提供就业机会必须在不妨碍本国人获得足够的就业机会的条件下进行。⑥[page]

　　还有一个值得讨论的问题是如何理解集体劳动权(collective labor rights)的主体?笔者认为，集体劳动权并没有否定劳动权的主体是公民的命题，因为集体劳动权属于集体权的一种，而集体权与个人权的区别只在于权利行使方式的不同，亦即是共同行使还是单独行使，而并非权利主体的不同。在这一点上，集体权并不同于法人所享有的基本权利，后者已经将法人与组成法人的公民分隔开来。⑦

　　2.相对人(addresser of rights)

　　劳动权作为基本权利，应当由公民向国家来主张。但是，我国传统上将取得报酬权作为劳动权的一部分，⑧这势必产生疑问，即劳动者之中除了作为国家雇员的劳动者之外，其余的作为私企业或私团体雇员的劳动者如何来向国家主张其报酬?由此可见，劳动权的内涵不可能包含请求劳动报酬的内容，否则将与基本权利的Addresser理论产生矛盾。⑨即使作为国家雇员的劳动者有权向国家请求劳动报酬，这应被视为劳动者的财产权，而非劳动权的范畴。⑩

　　3.客体(object of rights)

　　劳动权的客体就是劳动权得被主张的内容。根据劳动的集合性，劳动分为个体劳动和集体劳动，由此，劳动权也有个体劳动权和集体劳动权之分。

　　(1)个体劳动权

　　个体劳动权也被称为工作权。而宪法学对工作权的定位也成为最具有争议的问题。因此，笔者拟从比较法的角度来探讨工作权的性质和内涵。

　　第一，德国

　　德国基本法上有关个体劳动权的条款主要是第12条，该条规定：①所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。②任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上一般性而所有人均平等参加之强制性公共服务，不在此限。③强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时，始得准许。由于该条的内容通常也被称为职业自由，这导致了一些学者认为工作权就是职业自由。(11)当然，也有学者反对，认为职业自由或营业自由属于财产权的范畴，工作权是一项社会权，个人有工作能力者国家应设法予以适当的工作机会或给予失业的救助，无工作能力者则应依其意愿提供职业训练，使其具有获得工作的一技之长。(12)那么，如何理解德国基本法第12条的定位?这不能不从德国宪法对工作权保障的历史谈起。1919年的德国魏玛宪法163条第1款曾明白规定公民向国家来请求工作的权利，即具有社会权性质的工作权，但事实上这一权利从未被实现，1933年，德国经济崩溃，失业人口高达六百万人，对失业劳工而言，宪法上的工作权保障根本就是一个极大的讽刺，人民对宪法的信赖完全丧失殆尽。有鉴于此，二战以后德国基本法制定时，不再将所谓请求工作的权利，或任何具有类似内容的权利纳入基本法之中。(13)所以，德国基本法第12条的工作权已完全放弃了社会权性质，而变成具有自由权性质的职业自由。(14)[page]

　　第二，日本

　　日本宪法有关个体劳动权的条款主要是其第27条，(15)该条规定，①全体国民均享有劳动的权利，并负其义务。②关于工资、工作时间、休息和其他劳动条件之基准，以法律定之。③儿童，不得残酷驱使之。关于日本宪法上劳动权的性质，也曾经有社会权说与自由权说的争论。现在的通说是战后著名劳动法学者石井照久教授提出的完全劳动权和限定劳动权的区分理论。所谓完全劳动权是具有劳动的意思和能力之人在自己所属的社会有要求提供劳动机会的权利，限定劳动权是具有劳动意思和能力之人在私有企业无法就业时，对于国家可以要求其提供劳动的机会，如果不能提供时，可以请求相当的生活费的权利。(16)石井教授认为，日本宪法中的劳动权是以限定的劳动权为基础，基于以下理由，其内容并无解释为完全劳动权的必要：①无视于日本宪法的思想立场;②作为日本宪法前提的资本主义经济制度下，所谓完全劳动权的实现几乎不可能，欠缺经济的基础;③纯粹自法律观点加以考察，本条的内容过于简单，对于国民可以请求的劳动的种类或实现权利的必要的保障，并未设有任何规定。(17)由此推导出国家对个体劳动权所负的两项义务：①国家应干预劳动力市场，促使劳动者获得适当的劳动机会;②国家应对没有获得劳动机会的劳动者给付确保其生活的资金。(18)

　　第三，德日的比较

　　德日两国在对待劳动权的问题上有共同点也有不同点。共同点在于都拒绝将个体劳动权(工作权)视为一种可请求的社会权，当然在这一点上，德国的做法比日本更彻底，根本在宪法上删除此类条款而仅规定职业自由，杜绝人民或学者产生类似的想象。不同点在于，由于日本宪法上区分了个体劳动权和职业自由，所以，无法将个体劳动权完全视为一种自由权，基本上，学者们认为个体劳动权仍属于社会权的范畴，即对应国家的积极给付行为。通过德日两国有关个体劳动权理论的介绍和比较，希望可以为我国宪法上个体劳动权的建构提供借鉴。

　　(2)集体劳动权

　　集体劳动权也称为劳动基本权。集体劳动权是对现代劳动的从属性认识的不断加深而产生的。随着资本主义的高度发展，独占资本逐渐集中，贫富悬殊，劳资之间的实力不均衡，劳工被迫接受资方片面决定的恶劣劳动条件(例如长工时、低工资)，否则就只有失业与饥饿的自由，导致社会的矛盾与对立。所以，仅有个体劳动权是不够的，国家应努力帮助居于劣势地位的劳工团结起来，与资方处于实质对等的地位，相互协调双方的关系。为此，集体劳动权应运而生。一般认为，集体劳动权包括团结权、团体交涉权、团体争议权(团体行动权)三部分，因此也被称为劳动三权。(19)[page]

　　第一，团结权

　　团结权是指劳工为了维持及改善劳动条件，以进行团体交涉与争议为目的，而组织或加入工会的权利。(20)也就是劳动者组织和参加工会的权利。团结权极易于宪法上的结社自由相混淆。但两者之间存在着差别。首先，表现在宪法规定上，往往将团结权与结社自由分别列举。比如德国基本法第9条第1款规定结社自由，第3款则规定同盟自由(即团结权)，因此团结权是一种特别结社。日本宪法第21条规定结社自由，第28条则专门规定了劳动者的团结权、团体交涉和其他团体行动的权利，应受保障。其次，在内涵上，日本学者盛诚吾认为，结社自由与团结权有以下不同：①团结权并非仅止于单纯的团结自由，立法者还需对劳工团结给予积极的权利保障;②团结权预设了劳工的团结(工会)与雇主之间存在着集体劳资关系，并将其作为宪法秩序的一环，这与近代法秩序以各人为主体的私法自治原则不同。③团结权着眼于劳工团结(工会)与雇主对抗的私人关系，不同于以规范国家与国民间关系的一般基本权利，故有第三者效力的问题;④集体劳资自治的形成有赖于劳工团结的自主性，故应确保劳工团结内部的民主运作，同时避免国家及雇主对劳工团结的自主性产生干扰破坏。(21)在此基础上，结社自由与团结权还有一个重大的区别：结社自由的保障当然包括消极的不结社自由，但团结权却包括强制加入的组织强制意涵。因为团结权中结社只是手段，维护生存和工作才是最终的目的，所以为了这个目的，工会既可以采用以产业为单位的闭锁制协定(closed shop)，规定雇主只能雇佣工会成员，也可以采用以企业为单位的加盟制协定(union shop)，规定雇主所雇用的员工在一定期间内加入工会，否则雇主必须将其解雇。同时，工会为了维持组织内部的团结，以强化与雇主交涉时的对等地位，还往往赋予工会可规制其会员并可以对违反者加以制裁的权限，这称为工会的统制权，这种统制权也对劳动者的结社自由进行了限制。(22)

　　第二，团体交涉权

　　团体交涉权是指劳工通过团结权组成的工会，自主推选代表，与雇佣者交涉有关劳动条件和相关事项，并订立劳动协议(团体协约)的权利。(23)团体交涉的内容包括工资、工作时间、休息休假、人事任用、调职和奖惩以及有关生产经营方面的职务编组、调配等。(24)需要注意的是，团体交涉中与资方签订团体协约的是工会，工会作为最典型、最重要的劳工利益代表组织，其正当性自无可争议。但事实上，在工会之外，还存在其他的劳工利益代表制度，比如职工代表大会，那么形成多元的团体交涉关系。如何应对?根据日本学者的讨论，有以下三种做法：①学习德国，原则上将工会机能与员工代表机关的机能加以区别;②如果工会会员达到本企业员工的过半数，应自动由该工会取代员工代表机关;③扩大劳动基本权的享有主体，从工会扩大到所有的劳工利益代表组织，亦即非采工会形态的员工代表机关与工会共同承担团体交涉的角色。(25)[page]

　　第三，团体争议权

　　团体争议权，又称团体行动权，是指劳工团体为了对抗资方的经济强势，争取对等交涉地位的主导权，达到提升劳工待遇和改善工作条件的目的，而以罢工、怠工、围堵工厂等各种团体行动，作为对资方施压的权利。(26)团体争议权的主要形态是罢工权(当然并不限于罢工)，由于罢工权涉及到与资方的营业自由产生冲突，故其发动受到严格的限制。一般来说，罢工的合宪要件包括：①须为工会所领导，当然工会也可以接受一开始非由其主导的罢工;②确保劳动契约有效期间的和平义务，此期间不得再以契约明定的条款作为罢工理由;③罢工的目的是为了劳动契约的内容，要求政府官员下台等政治性罢工不受允许;④罢工的采取须符合比例原则，比如罢工前须尽所有可能进行协商，罢工的手段不能危及社会秩序和人民生命，罢工结束后应立即恢复和平状态等。(27)

　　4.劳动权的体系

　　经过对劳动权的主体、相对人、客体的分析，并借鉴国外的相关理论，我们可以在学理上对劳动权有了一个比较清晰的认识，即劳动权其实是一个复合的权利，它主要由个体劳动权和集体劳动权组成，如下图所示：

　　(二)历史解释

　　在我国，劳动权入宪可以追溯到1954年宪法，该法第91条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。(28)1975年宪法第27条第2款同样规定，公民有劳动的权利，同时，1975年宪法并出人意料地在第28条第1款规定了罢工自由。这可以被看作是集体劳动权在我国的首次入宪。随后，1978年宪法第48条规定，公民有劳动的权利。国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。与1975年宪法中的劳动权条款相比，1978年宪法回归了1954年宪法的规定，甚至更为丰富。但同时，与1975年宪法一样，1978年宪法第45条同样规定了罢工自由。现行1982年宪法虽然保留了劳动权的规定并且比前三部宪法规定的都要详细(共有4款组成)，唯在集体劳动权上删去了罢工自由的规定。(29)因此，我国现行宪法中仅有个体劳动权的规定。(30)

　　(三)体系解释

　　1.宪法上其他与劳动权有关的条款

　　我国宪法有关劳动权的条款主要是第42条，从这一条的位置来看，其位于宪法第二章公民的基本权利和义务的中部(该章共24个条款，从第33条到第56条)。比较有意思的是，劳动权正好处于自由权与社会权的分界处，一般认为，宪法第35条到第40条是有关自由权的内容，从第42条到第47条是有关社会权的内容。(31)因此，笔者认为，劳动权条款在宪法上的特殊位置为学者理解其性质提供了重要线索。(32)[page]

　　宪法上其他与劳动权有关的条款包括：(1)第43条：中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。(3)第45条第3款：国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。前者规定了劳动者的休息权，学理上普遍认为这应属于劳动权的延伸，即属于劳动条件的一种(因为这种休息是劳动间歇的休息，与退出劳动的休息——退休不同)。后者是残疾人的劳动保护，当然也属于公民劳动权的应有之义，单独强调显示了其保护强度势必高于健康公民的劳动权。

　　2.宪法性法律上与劳动权有关的条款

　　宪法上对基本权利的规定比较概括，所以常常产生内涵不明确的难题。同时，宪法上的诸多规定，尤其是社会权的规定，往往仰赖立法者的具体形成。这时，作为宪法部门法的宪法性法律对宪法释义学的建构就非常重要。我国有关劳动权的宪法性法律主要包括《劳动法》和《工会法》。

　　《劳动法》第3条第1款为我们理解宪法上的劳动权提供了重要参考，该条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的扫利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。由此可见，《劳动法》上劳动权的内涵比宪法上的更丰富，具体包括：(1)平等就业权;(2)选择职业权;(3)取得劳动报酬权;(4)休息休假权;(5)获得劳动保护权;(6)接受职业训练权;(7)享受社会保险和福利权;(8)劳动救济权;(9)法律规定的其他劳动权利。当然，《劳动法》上的劳动权作为法律权利，其构造并不同于宪法上的基本权利，最主要的区别在于宪法上的基本权利的Addresser是国家，而法律权利的Addresser是资方、雇主或者用人单位，故此，《劳动法》上的劳动权里面包含取得劳动报酬权就不令人意外了。同时，诚如前述，我国宪法上并未规定集体劳动权，但在《劳动法》上却出现了集体劳动权的端倪。首先，该法第7条第1款规定，劳动者有权依法参加和组织工会。这可以被看作是团结权的表述。其次，该法第33条规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。这可以被看作是团体交涉权的反映。(33)

　　如果说《劳动法》上只对团结权作了概括性的规定，那么，《工会法》本身就是对团结权进行保护的最好体现了。同时，该法第22条对团体交涉权作了更加明确的规定。(34)然而，对于集体劳动权中比较“激烈”的团体争议权，《工会法》并未涉及。(35)但无论如何，我国宪法性法律中有关团结权和团体交涉权为集体劳动权最终得到宪法的直接保障提供了条件。[page]

　　(四)关于劳动权性质的分析

　　劳动权作为社会权，是学界的通说。(36)但是，即使作为社会权，争论依然存在，主要集中在社会权的可裁判性(justiciability，即社会权是否为一个主观请求权)问题上。可裁判性的有无更多考虑的是立法机关与司法机关的分权问题，各国之所以不承认社会权的可裁判性，主要因为社会权的内涵的模糊(即实现程度上、实现手段上存在很大的裁量空间)以及社会权的实现系于国家的财力(即涉及到立法机关的预算权)，(37)所以，如果轻易让司法机关来裁判有关社会权的争议，容易造成司法机关取代立法机关的局面，而这是与权力分立的宪法原则相违背的。为了保证这种权力平衡不被打破，各国学者普遍主张，社会权的内容往往需要立法者具体化以后，再由权利的享有者来向司法机关主张，亦即作为法律权利的社会权具有可裁判性。

　　当然，这并不意味着作为基本权利的社会权完全丧失可裁判性，由于基本权利对司法机关也具有直接效力，所以，司法机关在面对公民的请求时，并非一味地否定，往往需要在权力分立的原则和保障公民基本权利之间进行衡量。如果保障民众的基本权利更具有迫切性，司法机关就有必要接受公民基于宪法上的社会权所提起的请求。(38)实际上，根据德国宪法学的理论，宪法上的社会权仍然具有两种给付请求权功能：(1)原始的给付请求权，是指直接由基本权利导出的对国家的财物给付或生活照顾的请求权。(39)当然，这种原始的给付请求权只在最低限度或最基本程度内得到承认，国家并不负有提供充足给付的义务，这也就解释了为什么个体劳动权只能要求国家提供最低的工资保障、最低的劳动保护、最低的劳动条件保障。(2)分享权，是指国家已有一个先行的行为，而却拒绝他人的一个特定给付，此时他人即可要求相同的给付。因此，分享权是间接从平等原则导出的，并非直接源自于宪法上的基本权利，故也称之为派生的给付请求权。比如在提供就业训练、就业服务和失业救济上，公民享有与其他相同条件的公民获得国家同等给付的请求权。

　　二、劳动义务的释义学建构

　　(一)文理解释

　　我国宪法第42条不仅规定了公民的劳动权，同时还规定了公民的劳动义务。我国学说一般认为，所谓劳动义务是指一切有劳动能力的公民必须参加社会劳动。(40)但这种必须性到底是一种法律上的强制性还是道德上的强制性，由于学界对公民基本义务研究的薄弱，未见给出明确的答案。(41)但无独有偶，日本宪法第27条第1款也规定了国民的劳动义务。对此，日本的早期学说认为劳动义务仅是国民的一种伦理道义上的义务，并不具有法律上的强制性，所以国家不可以强制国民劳动，否则将违反宪法上禁止强制劳动的规定。不过也有学者认为，将劳动义务仅仅理解为一种精神的、道义的义务，并不恰当。劳动义务同时也是表明国家对于不工作者没有照顾义务的方针，亦即，对于无正当理由拒绝劳动者，无保障其劳动权与生存权的必要。从而，对于虽有工作能力但拒绝工作的，可以不予社会国家的给付。(42)具体到我国，公民的劳动义务构成对其劳动权的一种限制，这种限制是一种内在的、逻辑上的限制，(43)也就是说，如果公民自己没有劳动的意愿，那么国家也就没有保障其劳动权的必要，否则反造成国家强制公民劳动的效果。比如，我国《失业保险条例》第14条第2项规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……(二)非因本人意愿中断就业的。[page]

　　(二)历史解释

　　劳动义务入宪是从现行1982年宪法开始的，1982年宪法为何要增加劳动义务，根据1982年2月27日《宪法修改稿草案(讨论稿)的说明》，认为，1978年宪法(1954年宪法也一样)只说公民有劳动的权利，在我们的社会主义国家中，劳动既是公民的权利，也是公民对社会应尽的义务，所以作了这样的修改。(44)可见，当时修宪者对劳动义务的理解倾向于一种道德义务。

　　(三)体系解释

　　我国宪法除了第42条第1款明确规定劳动义务的内容外，还有多处内容与劳动义务有关，为了确保宪法释义学的融贯性(coherence)，(45)对这些内容也必须给予关注。

　　1.义务劳动

　　宪法第42条第3款规定，国家提倡公民从事义务劳动。所谓义务劳动，是指出自自己的自由意志而进行的劳动。这里的“义务”并非指强制，而是自愿性和无偿性的意思。(46)当然，国家提倡义务劳动并非让公民自愿、无偿为他人劳动，而应是专指公益性的劳动而言，由此，也才能理解前述修宪者所说的公民对社会应尽的劳动义务。

　　2.遵守劳动纪律的义务

　　宪法第53条还规定了公民有遵守劳动纪律的义务。劳动纪律是劳动者进行社会生产必须遵守的各项生产劳动规章制度的总称。这种劳动纪律的义务可以说是劳动者的一项业务义务，违反这种义务当然具有法律的可责性，但问题是，首先，这种义务与其说是劳动者向国家所负的义务，毋宁是对雇主、对第三人的注意义务;其次，这种义务的法律上的可责性并非来自于该义务本身，更根本的是法律上对这种业务义务的确认，因此，遵守劳动纪律的义务可以被守法义务所囊括。

　　(四)我国宪法规定劳动义务的必要性

　　我国宪法中的基本义务过多，历来遭到学者的诟病。早在1982年宪法修改的时候，就有学者提出这一点。(47)当然，基本义务并非一概地不能规定，而是如何规定?依据学者的观点，应将那些具有法效力的、普遍公认的基本义务用宪法条文的形式固定下来。而服兵役的义务、纳税义务和受教育的义务就是当代各国宪法中较具典型意义的义务类型。(48)至于劳动义务，笔者认为，无论是将其视为一种道德义务，还是视为对公民劳动权的一种限制，在宪法中作专门规定的意义不大。

　　三、结语——我国劳动权保障的现实课题

　　我国宪法中虽然明确规定了劳动权，但劳动权在现实中的保障仍然面临非常大的挑战，从前不久有关“黄金周”休假的讨论再到近来华为公司规避《劳动合同法》解雇员工的事件，都昭示了保障公民劳动权在现实中遇到的阻力。笔者认为，要突破这种阻力，必须在以下三个方面进行完善：[page]

　　(一)政策上的转变

　　虽然宪法第1条明确规定，我国的领导阶级是工人阶级，但随着改革开放后，私有经济的兴起，工人包括整个劳工阶层的经济和社会影响力却逐步下降，劳资矛盾已成为不争的事实。尽管我们将这种劳资矛盾定位为一种人民内部的矛盾，但是国家对这两种人民的保护却并不平衡，有的地方还固守纯粹公有制时代的思想，动辄将劳工对雇主的反抗等同于对国家的反抗而进行一味的压制。在某种程度上，堵塞了劳动者利益表达的渠道。对此，笔者认为，首先，我们要正视现实，认识到劳资矛盾是私有经济发展的正常现象;其次，正因为这种现象不可避免，要学会用法律的思维来“定分止争”。劳资矛盾往往是劳动者的劳动权与雇主的营业自由之间冲突的结果，对于这种冲突，当局应当在两者之间进行合理的衡量，而非一味地支持一方反对另一方，否则将违反国家对公民基本权利的保护义务。(49)

　　(二)规范上的完善

　　诚如前述，我国宪法对个体劳动权有明确的规定，但缺乏集体劳动权的规定。尽管集体劳动权在普通法律上有部分的承认(主要是团结权和团体交涉权)，但作为一种法律权利和作为一种基本权利的功能是不同的，法律权利可以强化对雇主和第三人的义务，但基本权利主要是强化对国家的义务，况且集体劳动权作为一种社会权，更需要国家的积极保障。所以，当局有必要考虑集体劳动权入宪的问题，这对一个工人阶级领导的国家尤其具有统治正当性的重要意义。

　　当前，关于集体劳动权讨论比较多的是团体争议权中的罢工权问题，由于我国曾有宪法规定罢工自由的历史，所以后来现行宪法删除罢工自由的规定以及在《经济、社会、文化权利国际公约》中对罢工权进行保留，就引起了很大的争议。根据修宪资料，删除罢工自由(罢工权)的理由主要是认为“既然工人阶级是国家的领导阶级，工人的利益就应当同国家的利益是一致的，所以，工人没有罢工的可行性”，这种观点不仅在当时引起很大的争议，(50)从当前来看，也不合时宜。在纯粹公有制时代，工人都在国有企业中工作，对企业的罢工自然容易被联想为对国家的罢工，但是，在当前存在私有经济的情况下，无法以工人与国家的利益一致性来否定工人对私营企业的罢工。(51)当然，罢工权入宪的路径除了修宪之外，从宪法第37条的人身自由中推导出罢工权也是一种思路。(52)

　　(三)提高集体劳动权的保障水平

　　从劳动权发展的脉络来看，集体劳动权是为了弥补个体劳动权的不足而出现的，这种不足就是劳动者与资方在实力上巨大的不对等，这种不对等造成劳动者劳动权现实上的无法主张。所以，在实质维护劳动者的劳动权益方面，集体劳动权无疑发挥着更大的作用。(53)无论是民众对带薪休假制度的“冷淡”，还是七千华为员工对企业解雇行为的“失语”，莫不体现了在当前失业率高居不下的情况下，(54)劳动者对劳动权保障的一种无奈的心态。而打破这种僵局的最好方式就是劳动者团结起来，集体主张、维护劳动权。[page]

　　提高集体劳动权保障水平的关键是工会，而工会问题的实质是工会内部的民主化问题，亦即工会能否真正代表其成员的利益的问题。由于我国采用所有工会都隶属于中华全国总工会的一元体制，(55)使工会成为国家控制下的组织，造成工会无视成员利益、一味屈从国家意志的后果。对此，国际劳工组织(ILO)在有关团结权的第八十七号公约中规定，无论劳工或者雇主，均有权加入或设立他们自行选定的工会组织，无需经过事前核准。我国的这种一元的工会体制是否有碍劳动者团结权的行使，值得检讨。(56)

　　注释：

　　①《关于受教育权和受教育义务的分析》，参见拙文：《从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵》，载《判解研究》2007年第4辑。

　　②这种对基本权利的结构分析借用了Alexy的理论，See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，p.120.

　　③我国《劳动法》就将劳动权的享有主体定义为劳动者，参见其第3条。

　　④根据台湾学者李震山的总结，国家保障外国人的宪法权利应遵守以下三个原则：(1)不低于一般文明标准;(2)合理差别待遇;(3)限制外国人的基本权利也应以法律为依据。参见李震山著：《人性尊严与人权保障》，元照出版有限公司2001年版，第392—396页。

　　⑤在此一问题上，德国基本法是严格限定于宪法文义中的“德国人”，而外国人或无国籍人只能从基本法第2条的人格发展自由中来主张。参见李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，第353页。这种做法一方面恪守了宪法文义的稳定性，另一方面也照顾到了外国人人权保护，不失为两全其美之策。但问题是，我国宪法上并无如德国基本法第2条的一般人格权条款，要仿照德国的做法有其困难。

　　⑥参见李震山著：《人性尊严与人权保障》，元照出版有限公司2001年版，第414页。

　　⑦参见李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版有限公司2005年版，第284页。

　　⑧参见许崇德主编《宪法学》(中国部分)，高等教育出版社2000年版，第364页;董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第403页。

　　⑨也有学者以劳动权的第三者效力来为此辩护，这可能与德国联邦劳动法院的诸多判决有关，德国联邦劳动法院喜欢将劳动权落实到雇主与劳工间的法律关系中，其首任院长Nipperdey就是基本权利直接第三者效力的提出者。但关于基本权利第三者效力的检讨，参见拙文：《基本权利的第三者效力论证的检讨——试以霍菲尔德的法律的最小公分母理论来分析》，载拙著：《财产权保障与宪法变迁》，海南人民出版社2006年版，第274—282页;高桥和之著：《“宪法上人权”的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价》，陈道英译，载《中国法学会宪法学研究会2007年年会论文集》(下卷)第1307—1317页，未刊稿。[page]

　　⑩劳动权与财产权保障的核心是不同的，劳动权保障的核心是使公民有机会和有条件参加劳动，而财产权保障的核心是公民对其财产的占有，这个财产既包括通过劳动获得的财产，也包括不通过劳动获得的财产(如红利收入)。劳动权与财产权的关系在于，前者保障的是获得财产的途径，后者保障的是获得财产的结果。有些学者将宪法第44条的退休保障权也纳入劳动权的范畴，犯了类似的错误。退休保障权的目的并不是为了公民再次参加劳动，这与失业救济权并不相同，失业救济是为了帮助公民再次获得劳动机会，因此属于劳动权的范畴，而退休保障权的核心是使丧失劳动能力的公民有生存的机会，应属于生存权的范畴。

　　(11)甚至还包含营业自由，工作对公民而言是职业，对法人而言是营业，参见李惠宗：《宪法工作权保障之系谱》，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，第351页;李惠宗：《宪法工作全保障系谱之再探——以司法院大法官解释为中心》，载《宪政时代》第29卷第1期。

　　(12)吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第277页。

　　(13)黄程贯：《德国劳动法上关于工作权保障之讨论》，载《宪政时代》第29卷第1期。

　　(14)当然，这并不意味着德国基本法就不保护劳动者的劳动条件、职业训练、失业保障，上述这些可以从社会国原则中推导出来，只不过从社会国原则中推导出来的社会权，不再具有主观请求权的性质，而仅是国家的一种客观义务。参见黄舒芃：《社会权在我国宪法中的保障》，载《中原财经法学》第16期。

　　(15)由于日本宪法第22条第1款专门规定了职业自由，所以不生德国基本法将个体劳动权等同于职业自由的困扰。

　　(16)王能君：《日本国宪法上劳动权保障之意义》，载《宪政时代》第29卷第1期。

　　(17)同上。

　　(18)Takashi Araki, The impact of fundamental social rights on Japanese law, in BoB Hepple edited, Social and Labour Rights in a Global Context: International and Comparative Perspectives, Cambridge University Press, 2002, p. 217.

　　(19)阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第269页。

　　(20)许庆雄著：《宪法入门Ⅰ人权保障篇》，元照出版有限公司1999年版，第183页。

　　(21)陈建文：《团结权思想之发展与演变——以日本法的经验为观察素材》，载《宪政时代》第30卷第3期。[page]

　　(22)许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍著：《现代宪法论》，元照出版有限公司1999年版，第207页。

　　(23)许庆雄著：《宪法入门Ⅰ人权保障篇》，元照出版有限公司1999年版，第187页。

　　(24)具体内容可参见黄越钦著：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第296—297页。