受教育的权利和义务之分析
一 受教育权的性质
受教育权是许多国家的宪法以及几乎所有国家的法律都共同规定了的权利，但在庞大的权利体系中，受教育权处于何种位置，其性质究竟是什么，法学界一直争论不休。笔者在此提出自己的一些初步认识，以抛砖引玉。
(一)公民权说
该说认为“受教育权实质是一种公民政治权利和自由，是享有主权的国民为有效行使政治权利并扩大其参政能力而要求国家帮助创造文化教育的权利。”[1]也有学者将此说称为“人民主权说”，认为“受教育权是实现人民真正享有主权的必备条件”，因为“人民要真正成为主权的享有者，必须理解基本的政治原理，清楚政治的运作及政府行事的规则。这一切只有通过学习才能获得”。[2]日本的中村睦男先生认为，“受教育权的保障具有主权者教育的意义，受教育权是为了使国民现在和将来具有一定的政治能力，使之能稳固民主主义政治。”[3]
笔者认为此说难以成立。首先，受教育权从权利主体上看应属于所有人，是一种人权，而不应仅仅属于公民，不应只是公民权。现代许多国家之所以将其规定为公民权，是因为经济社会等条件的限制不能平等保障给所有人提供受教育的机会，因而在宪法或法律上只规定其为公民权，在实践中往往是“优先”保障本国公民受教育权的实现(而不是对非公民的其他人的受教育权完全不予保障)，但这并不能成为给受教育权定性为公民权而排斥其人权属性的理由。其次，受教育本身也并不属于政治范畴，不只是为了政治的目的。公民受教育的目的是多种多样的，有的是为了参与政治，有的是为了谋求自己的事业发展，有的是为了生计(就业)，有的是为了满足自己的求知欲，……将受教育仅仅理解为“是为了使国民现在和将来具有一定的政治能力，使之能稳固民主主义政治”，无疑是偏狭的。如果说此论点是“关于受教育权本质最早的理论，盛行于18、19世纪”，[4]因而情有可原的话，那么，今天如果仍然固守这样的观念，未免有政治癖之嫌，或者是国家主义的一相情愿。的确，公民受教育程度的提高有助于提高公民参与政治的能力，有助于民主法治社会的建设，[5]但即使如此，受教育也只是“实现人民真正享有主权的必备条件”，是民主政治的“条件”而不是民主政治本身。公民享有受教育权对人民的当家作主是有益的，但享有受教育权不等于当家作主，而只是有利于“实现”其当家作主。权利和权利的实现不是一回事，不能把有利于实现某一权利当作该权利的性质，不能因为受教育权有利于实现政治权利就认为受教育权等于政治权利。事实上公民享有受教育权不仅对人民参与民主政治有益，而且对人们保护自己的人身权、人格权、对选择自己的宗教信仰等等也都是有益的，那么受教育权在性质上是否也是人身权、人格权或信仰自由呢?以此类推，受教育权的性质可以划归为任何一类权利(也就等于未归类于任何权利)，因为受教育权对任何权利的实现都是有益的。[page]
将受教育权定性为政治性权利还意味着一种危险，因为政治不仅有民主政治，也有专制政治。如日本二战前的教育，“是以明治宪法支持的皇国史观为中心的，是将推进神国思想与军国主义等列入学校教育与学校例行活动之中的。同时还以强权贯彻教育敕令及其他诸教育法令。”[6]教育一旦与政治紧密挂钩，教育就可能承担必须为政治服务的功能，那么教育就可能步入歧途，公民的受教育权就可能成为国家专制的工具。与过去封建国家热衷于愚民政策不同，现代版的专制国家往往热衷于教育——但那是一种忠诚教育，盲从教育，整齐划一的教育，狭隘的民族主义教育。这种教育的特征是把人“教育”成机器，有技术但没有作价值思考的能力，有知识但没有疑惑，会操作但缺乏感情(或有感情却偏激、极端)。
(二)生存权说
此说认为受教育权是为纠正垄断资本主义时代弱者“难以获得符合人性尊严的生活”而设立的，它“有助于公民增强谋生能力，以确保其生活不致匮乏。”[7]认为“受教育权是一种经济受益权，其实质就是为了获取更好的生存能力而要求国家从经济角度提供必要的文化教育条件和均等的受教育机会的权利”。[8]韩国有学者指出，“受教育权是一种具体的生存权，是政治社会中公民通过教育获得自身发展与人格完善的重要条件与基础，享有受教育权的学习权、发展权是实现生存权的条件与基本的环境，表现为具体的权利形态。”[9]
笔者认为将受教育权的性质理解为生存权是不妥的，该说仍然是把权利的性质与权利实现的条件混为一谈了。的确，在现代社会公民没有受过基本的教育就很难生存，其劳动就业权的实现就直接受到威胁，但这只说明受教育权是生存权的保障，它只是“有助于公民增强谋生能力，以确保其生活不致匮乏”，受教育权“是实现生存权的条件”而不是生存权本身。正如19世纪的教育具有“为共和国培养好公民”的政治色彩一样，20世纪中叶的教育已经具有了更多的经济色彩——“在职业稳定的专业人员组成的社会里”做一名“成功者”。[10]但这些都只能说明教育的目的或宗旨，以及教育的社会现实意义等，并不能成为受教育权的性质。
(三)社会权说
日本的大须贺明教授认为：“受教育权的基本特质是社会权，其为生存权性质层面的基本权利之一。”[11]德国的布鲁纳和奥地利的陶曼德将社会基本权利分为三大块——工作权、社会安全权、文化教育权。[12]荷兰学者范得文将社会基本权利划为五类，其中的“社会文化发展权”是“涉及人民文化精神层面之权利”，包括“教育权以及参与学术研究之权利”。[13]我国也有学者将受教育权划归社会权，认为“在社会主义宪法中，社会权利主要包括劳动权(或劳动保障权)、休息权、物质帮助权(或生存权)、退休人员生活保障权利、受教育权等多项内容。”[14]或将社会权分为生存权、受教育权、劳动权，等等。[15][page]
由于社会权是相对于自由权而言的，因此如果社会权与自由权的二分法本身就有问题(过于僵化)，那么这种将某权利归属于社会权或自由权的分类就显得自然站不住脚了。事实上，各种宪法权利的性质“呈现出一种综合化”，基本权利的分类“相互叠加”，每一个权利“都可能具有几个层次的性质”。如受教育权既有自由权的一面，也有社会权的一面，既包含了国家的积极义务(建立和维持教育制度，整备教育条件和设施，经济上帮助就学困难者以致提供免费教育等)，也包括了国家的消极义务(不干扰受教育权人选择学校、教师、学习内容等)。[16]与受教育权相对应，国家有尊重、保护和实现公民受教育权的三重义务，[17]笔者认为，其中“尊重”的义务主要是针对受教育权的自由属性，要求国家不作为;“保护”的义务则主要是针对受教育权的社会权属性，要求国家积极作为;而“实现”的义务则有时针对的是其自由权属性，国家不干预才能实现公民的受教育权，有时针对的是其社会权属性，国家要有所作为才能实现这一权利。
(四)自由权说
有韩国学者认为，“受教育权是一种为自由地享受教育权而不受国家侵害的防御性权利，受教育权的自由性价值以国家权力的限制为条件。”[18]
如上所述，既然受教育权有自由权和社会权两方面的属性，那么，认为受教育权只是社会权或只是自由权就都是片面的，它们都只含有部分正确性而不是准确、完整的表述。受教育权显然并不仅仅是“防御性权利”，很多时候它积极地要求国家有所作为，受教育权不仅“以国家权力的限制为条件”，很多时候也以国家权力的扩张为特征。“事实上，国家主管教育产生了某些严重的原则问题，至今尚未圆满解决。……国家是高一级父母这一总概念既真正是社会主义的，也真正是自由主义的。它是儿童权利的基础，是保护儿童免遭父母忽视的基础，是儿童作为未来公民将会要求的机会均等权利的基础，是他受训练以便成年后在社会制度中履行职责的基础。这里，自由又一次包含着控制和限制。”[19]
(五)综合权利说
有韩国学者认为，“受教育权具有自由权与社会权的双重性质，与人的人格形成权有着密切的关系。”[20]我国也有学者认为，“受教育权，同时兼具社会权与自由权两种权利的特性，既要求政府干涉，兴学助学，又要求政府放弃干涉，尊重教育者的教育自由，以及受教育者的受教育自由。受教育权是一种复合性质的人权。”[21][page]
如前所述，根据权利的二分法，受教育权应具有自由权与社会权的双重性，但笔者认为，这仍然不是对受教育权的性质确定，因为即使不是所有权利，至少也是许多权利都具有自由权与社会权的双重性，如生存权、劳动权，甚至集会权、选举权、信仰自由、人身自由等也有社会权的某些重要特征(如要求国家积极干预)。[22]因此说受教育权具有自由权与社会权的双重性，并没有将受教育权与其他不同类型的权利有效地区别开来，没有澄清相反倒可能使其权利性质更加混乱。
(六)发展权说[23]
此说认为“从全面的最终意义上看，受教育权实质上是受教育者身心全面和谐发展的权利。”[24]
此说有待商榷。发展权本身存在着极大的争议，如关于发展权的主体，发展中国家多主张发展权是集体权利，[25]而西方学者则强调发展权是个人权利，[26]联合国的《发展权利宣言》取“和稀泥”态度，将“个人”和“国家”都视为发展权的主体(1979年第三十四届联合国大会在第34/46号决议中指出，发展权是一项人权，平等发展的机会是各个“国家”的天赋权利，也是“个人”的天赋权利)。
笔者认为，如果发展权是集体权利，发展权的主体是国家或民族，那么受教育权显然不属于发展权。因为受教育的只能是个人而不可能是国家或民族，即使一个国家或民族的所有人都在受教育，也是这些具体的个人在受教育而不是国家或民族在受教育，受教育仍然是个人的权利而不是国家或民族的权利。当国家或民族中的许多人都享有受教育权并事实上受到良好教育时，这个国家或民族的教育水平提高了，文化素养增强了，但仍然不等于这个国家或民族因此享有了受教育权。
如果发展权是个人权利的话，那么这种意义的发展权指的是什么却不甚清楚。“在一国范围，发展权首先是一项个人人权。个人只有作为发展权的主体，才能充分地、自由地参与政治、经济、社会和文化的发展，并公平享有发展所带来的利益。”[27]“发展权是实现各项人权的必要条件。《发展权利宣言》指出，发展是政治、经济、社会和文化全面发展的进程，只有在这一进程中所有人权和基本自由才能逐步得到实现。”[28]“发展权是人权的全部，是人权的开始与终结”。[29]也就是说发展权未必有自己的内容，而是以实现其他权利的内容为内容，如果发展权只是一个全面发展的“进程”(“进程”显然不是“权利”)，是实现各项人权的“条件”， 那它作为权利是很难站得住脚的。发展权不应是一个筐，什么权利都往里装，否则只能说明发展权什么也不是。且不说发展权本身的逻辑是否成立，但有一点可以肯定，将这样含义宽泛、模糊的发展权来为受教育权定性，显然是不妥的。发展权的概念太大了，以此来定义受教育权的性质显得头小帽子大，至少不准确，不确切。就像说受教育权是人权一样，不能说不对，但也非常不恰如其分，等于什么都没说。为某权利定性需要寻找与之最近的、性质相似的权利，而不是寻找与之最远的权利。如果都“从全面的最终意义上看”，这种“看”是没有多少学术意义的。[page]
(七)文化教育权利说
我国宪法学教材多将受教育权划归“文化教育权利”，如“文化教育方面的权利和自由，包括受教育权和进行科研、文艺创作及其他文化活动的自由。”[30]“文化教育权利作为公民的基本权利，主要包括教育方面的权利和文化活动方面的权利。教育方面的权利主要表现为受教育权。文化活动方面的权利主要表现为从事科学研究的自由、文艺创作的自由和其他文化活动的自由。”[31]“受教育权是公民在教育领域享有的重要权利，是公民接受文化、科学等方面教育训练的权利。”[32]
此说无疑是受我国现行宪法文本的影响而作出的判断。我国现行宪法的第46条规定了公民的受教育权，第47条规定了公民的“科研、文艺创作及其他文化活动的自由”，这样的条文排列无形中暗示着两者之间有一种密切联系。但是否就因此可以将第46条和第47条归属为同一类性质的权利呢?笔者认为，受教育在很大程度上就是学习文化知识，因此将受教育权划归为文化教育权利是有一定道理的。但在“文化教育权”这一概括性表述中将“文化”与“教育”并列，没有表明二者之间的真正关系——二者不应是并列关系而应是包含关系，教育应被文化所含盖，是大文化的内容之一。我国宪法第47条所规定的“科研、文艺创作以及其他文化活动的自由”无疑是文化权利，这是狭义的理解，如果从广义上看，受教育权也应是文化权利的一种。[33]也许“教育方面的权利主要表现为受教育权”，意味着次要方面还包括教育权，但我们现在是在为“受教育权”而不是在为“教育方面的权利”定性。“教育方面的权利”应包括受教育权和教育权两方面，二者是对应的，但受教育权不应包括教育权。[34]因此，将受教育权定性为“文化教育权利”不如定性为“文化权利”。
(八)学习权说
该说认为受教育权是“个人发展所需的主动权利，是个人为自身积极生存创造幸福而享有的权利。”[35]是“每一个公民为了自己的成长，成为立足于社会国家的个人或市民，为了形成健全的人格，完成自我成就的实现，追求人生幸福等，受教育权应为与身俱来的权利。”[36]
笔者认为，“学习权说”是可以成立的，受教育从其本性上说主要是一种学习，作为一种行为，受教育的行为和学习的行为在本质上是相同的，受教育不是学习的手段，而是学习本身，受教育权就是一种学习的权利。日本学界“以透过教育的学习、成长、发展之权利(学习权)为基础轴，来理解受教育的权利”，并得到有关判例的支持。[37]我国有学者指出，受教育权作为宪法规定的“母体性权利”，其所派生出来的“子权利”主要有“开始阶段的‘学习机会权’、过程阶段的‘学习条件权’和结束阶段的‘学习成功权’”，“三者构成受教育权的完整、严密的体系”，[38]可见受教育权是由一系列学习权组成的。法律上的受教育权是特指在学校(个别时候也可以是通过自学)获得系统知识，取得相应文凭的权利(而不是指一般的受教育 ——如知青接受贫下中农再教育)，在此过程中，学习是其核心行为。从广义上说，学习不是只能在学校或通过书本才能进行的，“读万卷书”和“行万里路”都是学习，“读书是学习，使用也是学习，而且是更重要的学习”，[39]“三人行必有我师”，但法律意义上的学习权应当是一种完成相应学业的对文化知识或某种技能的系统学习。因此与将受教育权归为“文化教育权利”相比，学习权更贴近受教育权的本质特性。[40]笔者认为，受教育权应属于学习权，是学习权的一部分，学习权又从属于文化权，是文化权利的一部分。[page]
综上所述，从受教育权入宪的社会背景来看，当时是将受教育权作为生存权来认识的，是因为受教育已经关系到了现代社会人的基本生存状况才将受教育权“上升”到了宪法之中。但我们不能把权利产生的历史原因和社会背景当作权利的性质，这是两个问题。同时应当看到，当我们确认受教育权属于文化权利时，受教育权“入宪”的理由反而显得不那么充分了(不如将其作为生存权那样具有“重要性”)。因此，关于受教育权作为宪法权利的论证似乎需要改进和加强，如以重要性而言，应当强调在现在这个“学习型社会”中学习的重要，学习已成为现代人生存和完善的基本需求;以权利和权力的关系而言，受教育权作为公民的权利要求国家尊重和不干预的特性仍然不能忽略，同时又要求国家积极干预，而这种干预又是有范围的，其手段是需要严格规制的;以权利的内涵而言，受教育权作为母权利的包容性、由此而形成的受教育的各子权利系统也需要进一步梳理和论说。
二、法律上的受教育权之立法依据
关于最早规定受教育权的宪法，我国有学者认为是1791年的《法国宪法》，[41]也有学者认为是1848年的《法国宪法》，[42]还有学者认为“真正地在宪法中明确规定受教育权的，是德国1919年的《魏玛宪法》”。[43]亦有外国学者指出，“含有教育条款的古老宪法是1791年和1793年的两部《法国宪法》，1776年的《北卡罗来纳宪法》、《宾西法尼亚宪法》、1777年的《乔治亚宪法》、1780年《马萨诸塞宪法》和《联邦与国家宪法》第2、3、4卷。”[44]据统计，到1976年为止，受教育权“入宪”的国家是相对多数而非绝对多数，在世界上142个国家的成文宪法中，只有73部规定了“受教育的权利”，占51.4%。[45]
在受教育权入宪的国家，作为法律上的受教育权其立法依据是相关宪法规范，由宪法中抽象的受教育权派生出法律上具体的受教育权是非常顺理成章的。但对于那些没有在宪法中规定受教育权的国家来说，作为宪法权利的受教育权似乎并不存在，然而法律上却普遍承认公民的受教育权。如1789年的法国《人权宣言》没有涉及受教育权，美国、澳大利亚、比利时等国家的宪法中都没有规定受教育权，《挪威宪法》中也“没有任何关于教育的条款”，[46]即使在19世纪末、20世纪初这些国家也积极干预教育，但他们“并没有修改宪法，将受教育权明确规定为一项宪法权利。”而是通过有关判例对受教育权加以了确认。[47]“美国虽然宪法中，没有受教育权概念，但美国学者并不排斥将受教育权归于经济、社会权利谱系之中。”[48]这些在宪法中没有受教育权规定的国家，其法律权利体系中的受教育权是来自何处(似乎没有宪法依据)呢?[page]
笔者认为法律上的受教育权，其立法依据大致可分为法律依据和社会依据，其中法律依据大致有六个方面。
(一)许多国家在宪法的权利章节中明确规定了受教育权，由宪法权利派生出法律权利
许多国家在宪法的权利章节中明确规定了受教育权，受教育权作为宪法权利可以衍生出一系列法律权利，包括接受基础教育(义务教育)、高等教育、职业教育等等教育的权利。其中接受基础教育的权利主要指未成年人受教育的权利，这一权利可能来自宪法中公民受教育权的规范，也可能来自宪法中的儿童权利规范(因为有的国家在宪法中还规定了对儿童权利的保障)，或这两种规范共同构成其法律上的立法渊源。由于宪法中的儿童权利规范通常也是概括性规定，往往是保障儿童的所有权利而不是特指儿童的受教育权，因此儿童的受教育权作为法律权利是被包容在其中的。
(二)当宪法的权利章节中没有规定受教育权时，受教育的法律权利可以来自宪法中的相关政策条款
在有的国家，宪法虽然没有将受教育权纳入权利章节，但却存在有相关的政策性规定，如印度、斯里兰卡、巴基斯坦等国家将受教育权等权利体现在宪法的“政策指导原则”中，而没有规定在“公民的基本权利”章节中，还有的国家将受教育权规定在宪法“伦理及社会关系”一章中。[49]如《印度宪法》在第四篇“国家政策之指导原则”(而不是第三篇“基本权利”)中，其第41条规定：“工作权、受教育权和一定条件的享有公共补助的权利——国家应在经济能力与经济发展之限度内，制定有效规定确保工作权、受教育权及在失业、年老、疾病、残疾及其他过分困难情形下享受公共补助之权利。”这些有关教育的政策性规范，当然可以成为公民受教育权立法的宪法依据。
(三)当宪法的权利章节中没有规定受教育权时，受教育的法律权利也可以来自宪法中的国家权力规范
在宪法中公民权利与国家权力往往是对应的，因此，即使宪法没有明确规定某项公民权利，但如果在国家权力部分有相应规定，那么立法者从这种权力规范中也可以推论出相关的法律权利。如在美国，尽管宪法并未授予教育行政权力给联邦，[50]但“历年来国会仍颁布了很多有关教育的法律，并且以经费大力补助各州的教育。”“如美国国会1965年颁布了《初等和中等教育法》，拨款补助中小学低收入家庭儿童的教育，充实中小学图书设备，并加强教育研究工作。”[51]国会正是通过这些教育立法确认了受教育权的法律地位，而国会的教育立法权一般认为来自美国宪法第1条，该条规定：“国会有权规定和征收税金、关税、输入税和货物税，以偿还国债、提供合众国共同防务和福利。…，行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力时，得制定一切必需而适当的法律。”“教育既然目标是谋求人民生活水准的提高，自然可被看作一般福利措施，所以联邦必须从财政上补助各州的教育并通过制定法律来完成该任务。”宪法“赋予国会联邦经费筹款权，而教育经费为联邦经费的一部分。因此，国会享有联邦教育经费的筹款权。”[52]有时候宪法中国家权力的存在本身意味着相应的公民权利存在，如政府的教育行政权力本身意味着其对应的另一面——公民受教育权也是可以成立的。[53][page]
也就是说，一项法律权利如果明确地脱胎于某项宪法权利，直接表现为宪法这一母权利的子权利，当然是最清晰、最规范的;但有时候，一项法律权利也可能脱胎于一项宪法中的国家权力规范或宪法中的政策条文，而它们一旦完成“脱胎”，作为一项独立的权利就应属于法律权利体系，而不再隶属于国家权力体系或国家政策体系。所以宪法即使没有明确规定某一权利，但宪法中的某项权力规范或政策条文也可能隐含着与其相对应的权利存在。如在有的国家，法律上的受教育权从表面上看，可能来自于宪法上的某项政策性规定或权力规范，但实际上它还是来自宪法上的权利，此时宪法上的权利是存在的，但它不是以明确的权利规范的形式出现，而是隐藏在宪法的政策条文或权力规范之中。这种隐性的宪法权利通过立法成为法律上的一项明确权利后，当然就归属于权利体系这个大家族，而不能因为它们表面上似乎出身于政策条款或权力条款而将其归属于政策体系或权力体系的子系统。当然，政策体系、权利体系、权力体系在立法中的功能可能出现某种程度的重合，如不仅宪法权利规范中存在受教育权的规定，而且宪法中的政策性规范和权力规范中也有相关规定，[54]此时关于受教育权方面的立法不仅要遵循宪法中受教育权的规定，也要遵循宪法中的有关教育方面的政策性规范和权力规范，它们都是受教育权的法律规范产生的宪法依据。受教育权的立法一旦完成，受教育权作为法律权利体系的一部分，也需要政策系统和权力系统的支持——在政策系统和权力系统内都可能有关于保障受教育权实现的措施性规定。但这仍然不等于受教育权也同时隶属于政策系统和权力系统，政策系统和权力系统中的有关制度只是在为权利系统服务。
(四)当宪法的权利章节中没有规定受教育权时，受教育的法律权利还可以来自其他宪法权利条款
如在美国，虽然公民受教育权没有直接写入宪法，但法院通过有关判例对受教育权加以了确认，在这种确认中，法院可能引用联邦宪法的其他权利条款作为依据。如法院强调各州对教育的管理必须严格遵循宪法的诸如“正当法律程序”、“言论自由”、“平等保护”的规定，“通过联邦法院对宪法此种平等、自由及正当程序的运用，确保公民受教育权免于国家权力的不法侵害。”在“布朗诉教育董事会案”中，最高法院强调了教育的重要性：“……假如儿童没有失去受教育的机会，任何儿童都可能会有成功的人生。任何人都享有此种由州政府所提供的教育机会。”[55]从而以判例的形式肯定了公民受教育权的法律地位。[page]
(五)受教育的法律权利来自国际条约
如《世界人权宣言》第26条规定：“一 人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质。技术和职业教育应普遍设立。高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。二 教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重。教育应促进各国、各种族或各宗教集团间的了解、容忍和友谊,并应促进联合国维护和平的各项活动。三 父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。”《经济、社会和文化权利国际公约》第13条规定：“本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利。”“初等教育应属义务性质并一律免费;各种形式的中等教育 ，包括中等技术和职业教育 ，应以一切适当方法，普遍设立，并对一切人开放，特别要逐渐做到免费;高等教育应根据成绩，以一切适当方法，对一切人平等开放 ，特别要逐渐做到免费;对那些未受到或未完成初等教育的人的基础教育，应尽可能加以鼓励或推进;各级学校的制度，应积极加以发展;适当的奖学金制度，应予设置;教员的物质条件，应不断加以改善。本公约缔约各国承担，尊重父母和(如适用时)法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。本条的任何部份不得解释为干涉个人或团体设立及管理教育机构的自由，但以遵守本条第一款所述各项原则及此等机构实施的教育必须符合于国家所可能规定的最低标准为限。”第14条规定：“本公约任何缔约国在参加本公约时尚未能在其宗主领土或其他在其管辖下的领土实施免费的、义务性的初等教育者，承担在两年之内制定和采取一个逐步实行的详细的行动计划，其中规定在合理的年限内实现一切人均得受免费的义务性教育的原则。”此外，《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》、《欧洲社会宪章》、《美州人权公约附加议定书》、《非洲人权与民族权宪章》等，都规定了受教育权方面的内容，这些规定都可以直接成为缔约国教育立法的依据，而不一定要先转化为宪法权利才能演化为法律权利。
(六)有的国家在宪法中没有规定受教育权，教育法、义务教育法等法律所保障的儿童受教育权可能来自私法中的监护权规范
儿童应当受教育，这是自古就有的历史传统，在有的国家可能规定在私法中，[56]在有的国家也可能只是作为习俗存在，但儿童的这一权利是得到公认的，与之对应的是监护人有提供学费、为其安排学校或教师等义务。到近代，由于国家和社会发展的需要，儿童的一些权利由习惯权利、私法权利转换为了公法权利，具有私法权利和公法权利的双重性质，其私法性质表现为民法、婚姻法中的儿童权利，其公法性质表现为有关教育法、义务教育法中的儿童权利。[57]因此，在有的国家，教育法、义务教育法上的儿童权利是来自宪法上的权利规范——公民受教育权的规范或(和)儿童权利规范(从公权利的宪法权利到公权利的行政法权利);而在另一些国家，教育法、义务教育法上的儿童权利可能来自私法上的儿童权利(从私权利的民法权利到公权利的行政法权利)，而不是来自有关宪法条款(宪法没有规定)。[page]
为什么有些国家不承认(或不明确)受教育权是宪法权利而只认为其是法律权利?有学者强调，“这些国家始终认为，国家对保障受教育权不负有积极责任，这一‘免于匮乏的自由’不属于宪法权利，宪法在文本形式上也不体现这一点。”[58]“美国人一贯认为，选择怎样教育子女，这是父母的权利，美国历史上延续至今一直有家庭学校的做法。”[59]“源于自然法的思想，欧洲将教育子女视为父母天然的权利，强调了教育权的自由性质，国家不得任意干预，进而否认国家有建立学校和设置机构的义务，国家的责任囿于尊重家长的权利和自由，以保证孩子获得与其宗教哲学信仰一致的教育。”[60]但是，如果将受教育权视为自由权，那么它似乎更应该入宪，因为宪法权利中有大量自由权，将受教育权作为自由权不能成为否认其入宪的理由，相反可能成为其入宪的理由。如集会游行示威自由也属于自由权，但却是绝对需要入宪的;如果说集会游行示威自由是具有公法性质的自由权，那么强调受教育权的私法性质是否可以成为其不应入宪的理由呢?恐怕也不行，因为有些私法性质的权利也是宪法权利体系中不可缺少的，如宗教自由、人身自由、财产权等。认为受教育权不必入宪，恰恰是因为受教育权有社会权的某些特征，主张受教育权入宪的观点强调受教育权的实现已经由国家的不干预转为了要求国家积极行动，由于社会权可能导致国家过多的积极干预，因此自由主义者们担心这会侵犯本应属于私人自治的领域，如国家对教育内容的介入可能会妨害教育自由的宗旨。受教育权(以及其它社会权)作为宪法权利带来的政府义务很多是积极义务，受教育权能否实现在很大程度上“取决于是否有足够的供应品”，而这些东西“是不可能绝对地普遍地加以保证的。”[61]即使政府想保证也未必保证得了，因为这可能超出了它的能力范围。宪法权利意味着国家有保证其实现的义务，如果国家不作为或少作为就能够使其实现的话(公民自己基本可以实现)，国家是有能力尽这样的义务的;而如果国家必须有作为、多作为才能使有关公民权利实现的话，国家的作为又不能真正解决问题(没有能力提供权利所需)，相反还有可能因此干涉权利人的自由，那么，这类权利(在自由主义者们看来)就不必入宪。如果说他们认为受教育权是自由权，因此国家不应干预还有一定道理的话，那么认为国家不干预的权利就不必入宪则是说不太通的。“在不承认受教育权为宪法权利的国家里，还伴随着知识界在理论上对公立教育制度的激烈批评，特别表现为一些自由主义者与后现代思想家那里。他们认为，受教育权的宪法规定与公立教育是国家干预社会与垄断教育的结果和表现，这是一个国家排斥其他知识体系的过程。……并且，公立教育和教育权的宪法化促成国家将一种文化与知识体系强加于个人，不仅是国家对个体心智的控制与钳制的表现，其最终结果也会窒息文化的活力。”[62]显然这些批评不仅是针对教育权的宪法化，而且也针对作为法律层面的公立教育制度，后者应该是更主要的靶子，因为公民的受教育权不入宪也会产生、并已经产生国家的许多积极作为(如垄断、干预教育)。因此，笔者更倾向于认为，这些国家的宪法中没有规定受教育权的主要原因是历史传统所致，如当初制定宪法时教育还完全属于私法自治领域，由政府用税收所得来办公共教育的情况还没有出现;后来随着时代的发展需要，有的国家通过修宪将受教育权纳入了宪法权利体系，而这些国家或由于修宪程序的严格，宪法解释制度的发达，或出于实用主义的考虑，能够用法律或判例解决“与时俱进”的问题就不必再劳驾宪法，等等，因此受教育权至今只停留在法律层面。[page]
三、受教育的义务
我国现行宪法第46条第1款规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，因此受教育具有双重属性，它既是公民的权利，又是公民的义务。其中“受教育”作为公民的一项宪法义务意义何在?为什么“受教育”可以是、而且应当是一项公民的宪法义务?
在我国，受教育作为公民的法律义务是特指小学、初中9年制的义务教育①，这9年的教育既是权利又是义务，而9年制教育以后的教育如高中、大学、研究生教育就只是公民的权利而不再是公民的义务。这9年制教育作为权利意味着它会给公民带来利益，作为义务它意味着公民必须履行某种责任。对于积极行使这一权利的公民来说，“受教育”体现的是其权利特征，公民从中得到益处——学习文化，掌握知识，提高自身素质，为将来进一步的学习打下基础，为成为一个合格的、优秀的劳动者作准备。对于不愿行使这一权利、视其为负担的公民来说，受教育才成为一项义务，令之不能放弃，必须承受。
(一)受教育的义务是“谁”的义务?
当我们说“受教育是公民的义务”时，这里的“公民”是指谁?受教育是谁的义务?它是指一个公民自己有受教育的义务，还是指有保障自己的子女或被监护人受教育的义务?如果是前者，那就是说公民自身有接受9年制小学、初中教育的义务，这显然是一个未成年人的义务;如果是后者，那就是公民作为父母对子女的一项义务，是一个公民(父母或监护人)对另一个公民(子女或被监护人)的义务。《中华人民共和国义务教育法》第5条规定：“凡年满六周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育”，这一条规定受教育的义务主体似乎是“凡年满六周岁的儿童”;但该法第11条又规定：“公民或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育”，这里受教育的义务主体又是“公民或者其它监护人”。笔者认为，受教育义务的主体具有双重性，既包括未成年人，也包括他们的父母或者法定监护人，但作为一项法律义务主要是指父母或者法定监护人对未成年子女或被监护人的义务。
显然，受教育的义务与受教育的权利在主体上有区别，受教育的权利主体(包括成年人与未成年人)就是公民本人，是公民自己有受教育的权利;而受教育的义务主体却不完全是、甚至主要不是受教育者本人的义务，而是其父母或监护人的义务，作为义务人他们并不是必须自己直接去受教育，而是要保障他人(子女或被监护人)受教育。因此，受教育作为义务比作为权利其中的法律关系要更复杂一些。[page]
受教育的义务与劳动的义务在主体上也有差别。宪法规定既是公民权利又是公民义务的条文有两条，一是公民有受教育的权利和义务(宪法第46条)，二是公民有劳动的权利和义务(宪法第42条)。作为劳动的义务与受教育的义务不同，它只是公民本人有劳动的义务，而没有保障他人劳动的义务，因此其中的法律关系也相对简单。
(二)受教育的义务是“对谁”的义务?
公民受教育的义务是对国家的义务，还是对其子女或被监护人的义务?笔者认为二者兼而有之，但主要是对其子女或者被监护人的义务，下面从这两个方面分别加以论述。
1、公民受教育的义务是对国家的义务。许多人认为公民受教育的义务“就是”公民对国家的义务，正如公民的权利是国家的义务一样，公民的义务也是国家的权利(权力)。当受教育是公民的一项权利时，意味着国家(包括各级政府)有义务举办各种学校，提供教育经费，培养师资，发展教育事业，帮助公民实现其受教育权。当受教育是公民的一项义务时，意味着国家有权力要求公民受教育，当公民不履行这一义务时，国家有权采取相应的制裁措施。
为什么受教育是公民对国家应尽的义务?对于那些不想受教育的公民来说，国家凭什么要强制他们受教育?又为什么要强制他们受教育?国家的这种强制权其正当性何在?我们经常听到这样的说法：“公民受教育与国家和社会的发展休戚相关。我们要实现四个现代化，科技现代化是关键，教育是基础。公民接受教育是整个科学文化发展的基础，是进行物质文明和精神文明建设的前提条件”①; “对于国家来说，公民是组成国家的具体要素，国家的最重要职能就是谋求个人的幸福和发展，提高民族精神，增进社会道德，推动科技发展，实现国家的繁荣富强;而要达到这些要求，就必须不断提高作为组成国家要素的公民素质;而要提高公民的素质使其受教育又成为必由之路。因此，国家就自然会将接受教育作为公民的一项义务予以要求。”②
笔者认为，对这种观点可作如下反驳：
其一，这种考虑问题的角度仍然是站在国家本位的立场上，从“宏观”角度看问题，是“国家至上”、“国家优位”、“国家第一”传统观念的反映。忽视个人权利，在个人利益与国家利益相冲突时一味地要求牺牲个人利益服从国家利益的思维方式应当反省。[page]
其二，一项义务之所以成为一项义务，关键是看义务人如果放弃这一义务是否会损害他人的利益。而一个人如果放弃自己受教育的义务，并没有伤害别人，更多的是给自己带来不利。如因为受教育程度低而难找工作，找到的工作通常也是薪水少、地位差的“粗活”，无缘进入“白领”阶层，比一般人更多、更经常地受到失业的威胁等等，这主要是一种“自我损害”。如果一个人愿意选择这样一种在旁人看来是很糟糕的生活方式，他人、社会、国家是否有权剥夺他的这种选择权?不错，这种人是极少数，但一个社会中总是有极少数人“与众不同”，他们会作出一些有悖常理之事，法治社会对他们的态度应当是尊重而非强制，是给予他们保护而非歧视。不论是由于愚昧(如认识不到受教育的意义，或只顾眼前利益而放弃受教育权等)，还是由于偏见(如个别人对现代文明的抵制)，对这些放弃受教育权的极少数 “另类”，只要他们没有直接伤害旁人，没有给社会造成大的损害，国家和社会就应当容忍。“强制性的受教育形式如果是针对特定人群的，如对那些具有明显的反社会倾向的人采取必要的行政措施进行行为矫正的强制性教育，这是可以为现代人权思想所接受的。但如果要对没有违法犯罪行为的一般公民施行某种强制性教育，很显然就会侵犯公民的基本自由权。因此，在教育问题上，首先是一个自由问题，也就是说，个人的教育问题主要由个人全权决定”①。因此对于拒绝接受基础性教育的人只能进行劝导、说服，等待他们的转变，如果他们固执己见，一意孤行，那就只能尊重他们的选择，而不宜强制，否则容易形成 “多数人的专制”，有悖自由精神。我们不能在帮助愚昧者去其愚昧的同时，又在无形中培养全社会的强权意识，更不能对少数思想怪异者用“力”而不是用“理” 去统一其行为，否则社会可能要付出得不偿失的代价。
其三，一项义务之所以成为一项义务，并不完全在于义务人如果不履行义务会给国家和社会造成损害，而在于这种损害的程度。当这种损害达到一定“度”时，国家和社会才应出面干预，极少数人不受基础教育给国家造成的损失未必比强制这少数人受教育给国家带来的损失更大。“如果”许多公民都放弃受教育权，其实是一个想象出来的假设，事实上，在一个正常的社会绝大多数人不可能放弃自己的受教育权，他们会尽量去充分实现这种权利。因为大多数人都受利益的驱动，都向往高工资、高收入、高地位，社会在无形中展示给人们的情景是，受教育多的人有较高的社会地位，受教育越少生存越困难，活生生的事实在起着一种导向作用，这种导向对大多数人都是有效的。在利益驱动面前无动于衷、或有逆反心理的的人不是没有，但一般是少数。所以我们不必担心“许多”人会放弃受教育权，这在一个正常社会中是不可能的，尤其是最基本的“认、读、写、算”的基础教育，如果公民放弃接受这种教育的权利，他将在现代社会中难以生存。[page]
反过来说，如果一个社会中大多数人都放弃这种受教育权，那可能反映了一个社会问题。如在一个基本上还处于农业文明的地方，受教育程度还没有直接与生存问题挂钩，普及教育的条件也不完全具备，可能有许多人还认识不到教育的重要性而放弃受教育权，在这种情况下，当务之急是发展经济、实现社会转型，而不是用法律强制人们受教育，这时候受教育作为义务还不具备现实性，条件还不成熟。还有一种情况是，实施义务教育的经济、文化条件都已基本具备，但仍有相当一部分人作出违反常理的选择，那往往是国家和政府没有尊重知识，尊重人才的结果。当人们看到受过良好教育的人反而去扫大街、掏厕所、拿最低的薪水、干最脏最差的工作而不受尊重(如文革时期)，人们当然会漠视受教育权，这恰好说明国家和社会没有给予公民正确引导可能导致严重后果。大多数公民在一个扭曲的社会自然会受到扭曲的利益原则的误导(如“学好数理化，不如有个好爸爸”，“不学ABC，照样干革命”)，在那样一个“知识分子都是臭老九”的年代里，公民放弃受教育权反而是正常的，是相当一部分人的选择，那不是公民的错，而是国家的错。因此解决问题的关键是国家要作出调整，由“非正常”转向“正常”，而不是对“放弃”受教育权的公民进行法律制裁。
因此在一个正常的现代社会里，绝大多数人会积极行使受教育权。但我们不否认有极少数人例外，这少数人肯定会给国家的发展带来负面影响，给社会造成一定程度的损害，但这种损害是否对国家和社会构成了极大的威胁、达到一种“严重”的程度呢?首先我们应当排除那些因无力承受杂费②而不能保障其子女受基础教育的情况，对这部分人关键是国家要认真履行义务，向所有未成年人提供受义务教育的机会，对特别贫困家庭的孩子免收一切费用，因此严格地说这部分人的不积极履行义务不是公民不想尽义务，而是没有能力尽义务。9年制义务教育固然是公民的义务，但更是国家的义务③，当国家没有很好地尽此义务时(不能向所有未成年人提供完全免费的教育)，公民的教育权就难以实现。作为9年制基础教育首先是公民的权利，如果作为一项权利都不能实现时(即想受教育但受不到教育)，它作为义务(即必须受教育)又怎么能够履行呢?因此我们所说的 “不尽受教育义务的人”应当是指那些不仅有责任、而且有能力供孩子念书但却不尽这一义务的人，而他们在人数上应当只是极少数。[page]
为什么他们只是极少数?因为在一个日新月异的现代社会，拒绝接受最基础的教育将会被社会“自然”淘汰，市场经济的竞争规则将使他们的生存面临绝境，绝大多数人在这种优胜劣汰的社会机制面前都不会放弃受基础教育的权利;何况在一个大多数人都积极行使受教育权的社会里，少数人拒不承担其未成年子女受教育的义务，将会受到家人、亲戚、朋友、同事乃至整个社会舆论、道德的强烈谴责，这些“压力”已强大到令他们难以抗拒，不得不“从众”而为，去履行他们的义务;再加上如果国家能真正保障对基础教育完全免费——不但免学费，也免工本费、书本费等一切杂费，那么公民没有理由拒绝接受这样的教育。因此，真正“想”放弃受教育权的人应该是少数，这少数人中不顾道德、习俗的压力真正“做”到放弃的又是其中的更少数，而这样一个极少数已经不能对国家和社会构成“严重”的危害。加之他们对受教育权的“放弃”又不会直接伤害他人，这时是否还有必要动用法律手段来对他们进行制裁?这种制裁是否还有足够的“正当性”支持?
当然，鉴于社会的复杂性，形形色色人的差异性，为了整个国家和社会的发展，我们还是不妨赋予法律这样的功能，强令所有公民接受基础教育。但应当强调，法律的这种强制作用是在其它手段(经济、道德、习俗等)运用无效之后才发生的，而这些非法律手段对促使公民受教育已基本够用，因此，法律在这里的作用即便有，也已经大大弱化了。
因此，受教育不仅仅是公民对国家的义务，“受教育是公民的义务”这一命题，不能仅仅从国家和社会的角度去论证，这样论证的结果反而证明了对公民受教育的义务只需用经济、道德等手段调整就够了，不必再用法律去强制，而且极少数人放弃受教育权，并不会给国家和社会带来根本危害，国家和社会倒是应当宽容这些人，尊重他们的选择权。因此“受教育是公民的义务”其论据还应当进一步挖掘，笔者认为，应当从父母或监护人对子女或被监护人的义务这个角度作进一步的分析。
2、受教育是公民对其子女或被监护人的义务。如前所述，当受教育是公民的义务时，受教育者是未成年人，而受教育的义务却主要由他们的父母或监护人来承担，履行受教育义务的公民本身不是受教育者，他们的未成年子女或监护人才是受教育者。公民放弃受教育虽然会给“国家”带来一定损害，但并不是严重的损害，这种放弃也不会给“旁人”带来直接损失。然而我们不能否认：公民放弃受教育权必然会给其子女或被监护人带来损害。因为父母或监护人的放弃势必造成子女或被监护人受教育程度低，这种低程度对子女或被监护人未来的劳动权乃至生存权将构成极大的威胁，这种损害对子女或被监护人不仅是严重的、直接的、具体的、必然的，而且是不可估量的、无法挽回的。在这里，父母或监护人不是在为自己选择生活方式，而是在为子女或被监护人选择生活方式，甚至是在将自己的选择强加给子女或被监护人，而这显然是不公平的。子女或被监护人不是父母或监护人的附属物，而是有独立人权的公民，但因为他们尚年幼，不具备辨别和选择能力，在法律上被视为无行为能力人或限制行为能力人，因此要由其法定监护人(在大多数情况下是父母)对其履行监护人的职责。但如果监护人的行为损害了被监护人的权利和利益时，法律就应当介入其中，对弱势的一方进行救助，迫使其积极采取行动帮助对方实现其权利。这样法律强制公民履行一定作为的义务、使其子女或被监护人能够受教育，就具有了充分的合理性。[page]
因此“公民有受教育的义务”是公民对国家的义务，但更是父母对其子女的义务;作为一项公民义务它对应的一方面是国家的权力，但更重要的是其子女的权利，是作为父母对子女应尽的一份责任;“公民有受教育的义务”之立论成立，主要不是因为公民不尽这一义务将损害国家的利益，而是因为他们不履行这一义务会损害他人(子女或被监护人)的利益。当然，也许有人会说“孩子是祖国的未来”，损害孩子们的利益也就是损害国家和社会的利益，但这种损害相形之下是间接的、抽象的，法律一般很难对这种间接损害进行制裁，毕竟，作为个体的公民放弃受教育权只能损害作为个体的子女的利益，而不可能损害作为祖国未来的“孩子们”的利益。
所以，宪法规定受教育是公民的义务，不完全是从国家的利益出发，更多地是从未成年子女或被监护人的角度去考虑的，是因为一部分公民(父母或监护人)的行为直接影响到了另一部分公民(子女或被监护人)的利益，它是对父母或监护人与子女或被监护人关系的一种调整，是对其在受教育这一问题上父母或监护人与子女或被监护人双方权利义务关系的界定。
(三)受教育的义务是什么性质的义务?
在古代社会，父母是否送子女上学念书也是一个涉及到权利义务的问题，它同样既是父母的一种权利，也是父母的一种责任，但这只是道义上的权利义务，与法律无关，在传统社会中法律一般不介入这样私领域的问题。在小农经济的社会里，人们主要靠力气和简单的农作技术维持生存，是否受教育对公民来说不是非常重要，同时小农经济的社会必然形成一种人身依附关系，表现在家庭中父母通常有权决定子女的一切，甚至包括生死，因此父母这种监护权的范围是极其宽泛的，也是不平等的。
到近代社会，公民受教育的问题被纳入法律领域，这是工业文明的产物，“随着机器的采用，劳动者需要获得一定的技能，必须受到一定的教育训练。这种受到教育训练的工人会比没有文化的工人具有更高的生产效率”，“受教育权由少数人的特权转化为普遍的公民权利并得到法律的确认和保护”①。因此当时宪法将其规定为一项公民的权利，作为与这一权利对应的义务是针对国家而言的，公民有受教育权意味着它是政府的一项义务，这其中体现了法律对政府和公民之间权利义务关系的规范和调整，将受教育这样一个过去认为是家庭私领域的问题划入到公法范围内，表现为是公民的权利，政府的义务。[page]
到现代社会，宪法又将受教育规定为是公民的义务，以保障未成年人受教育权的实现，法律开始介入父母和子女之间这样纯私领域的关系，调整父母和子女之间的私权关系。笔者认为，这与家族的解体、家长制的崩溃、家庭的功能逐步弱化、家庭中的成员越来越显示出独立性这些社会变化密切相关，在传统社会中家庭是一体化的，“一荣俱荣，一损俱损”，因此一般来说父母为了家族的利益、也是为了自己晚年的利益，会尽量为子女规划未来;而现代社会家庭在不断分化，婚姻时有解体，原先稳定的、长期的家庭成员关系开始动摇了，白头到老的夫妻关系、养儿防老的期待都在受到挑战，老人的赡养越来越多地依赖社会(如养老院)而不是子女。当父母为子女未来的投资(不仅是金钱，还有时间、精力、心血)在将来不一定有回报时，就可能出现一部分父母全心全意为子女投资的动力减弱，对抚养子女的义务开始斤斤计较。同时现代民主社会强调人权的平等性，即便是未成年子女在人身权利方面也有同父母完全平等的地位，虽然父母仍然对子女有监护权，但父母不能决定子女的生死，不能危害子女的健康，不得打骂、体罚、虐待子女，监护权作为权利其范围缩减了，作为义务其分量却有所增加。子女们在不断地向父母要求 “人权”，父母和子女之间的权利义务关系不再由父母单方面任意决定，也不是仅仅靠习惯、伦理、道德所能维系，因此法律开始介入其中，将父母与子女的权利义务关系明确化、具体化、固定化，这是法治社会的一个重要特征——法律的作用在日益扩大，纯道德领域在逐步缩小。
因此“受教育是公民的义务”其中包含了两种性质的法律关系：公民和国家的公法关系，公民(父母或监护人)和公民(子女或被监护人)的私法关系，它既是对近代社会将公民的受教育问题纳入公权领域的肯定，又是对传统社会将其视为私权领域某种意义的回归。与前者相对应的产生了教育法这样公法性质的权利义务关系(如公民受教育的权利与政府的相应义务，公民受教育的义务与政府的相应权力)，与后者相对应的是由民法这样私法性质的法律对公民受教育的权利义务关系作出调整(如作为父母的公民的权利与作为子女的公民的义务，作为父母的公民的义务与作为子女的公民的权利)。因此在“公民有受教育的义务”的宪法规范中，包含了三个法律关系：作为父母的公民与国家的关系，作为子女的公民与国家的关系，作为父母的公民与作为子女的公民的关系。其中公民(包括父母与子女)与国家间的权利义务关系经常被论证和阐述，但公民(父母或监护人)与公民(子女或被监护人)之间的权利义务关系却往往被忽略，而笔者认为这才是宪法“受教育是公民的义务”规定的真正意义之所在，是立宪者通过宪法要真正保护的法律关系。[page]
因此，“公民”有受教育的义务既包含了公法性质上的义务(公民对国家的义务)①，又包括了私法性质上的义务(父母或监护人对子女或被监护人的义务)，而笔者认为重点应当是私法性质上的义务②。
(四)不履行受教育的义务时应承担什么法律责任?
如果公民受教育义务的主体是两个，那么作为父母或监护人不履行义务与作为未成年子女或被监护人不履行义务，应当分别承担什么法律责任?公民受教育的义务既然包括对国家的义务和对子女或被监护人的义务，那么其应当承担的法律责任是否应当包括公法上的责任和私法上的责任?
如果说未成年子女有受教育的义务，那么他不履行这一义务法律怎么制裁?能不能制裁?这里的义务既然是接受小学、初中9年制教育的义务，则针对的应当是6——16岁的未成年人，对这一年龄段的未成年人法律上不承认其完全的行为能力。根据我国民法规定，10岁以下的未成年人完全没有行为能力，10——16岁的未成年人具有相对行为能力，如果他们不上学念书，他们的法定监护人有权对其进行批评教育，批评教育无效之后可以对其采取一定的强制措施(如押送其上学)，学校也可以给予适当的纪律处分，但法律却难以介入。《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国义务教育法实施细则》中都没有对应当接受义务教育的适龄儿童、少年追究法律责任的规定③。他们既然在法律上属于无行为能力人或相对无行为能力人，那么他们在法律上就是免义务或相对免义务的，他们对自己的行为不承担或不完全承担法律责任。在学校、父母或监护人对他们批评教育、采取相应的措施时，还要特别注意方式方法，不可因此而侵害其权利，《中华人民共和国未成年人保护法》第13条第2款规定：“学校应当关心、爱护学生;对品行有缺点、学习有困难的学生，应当耐心教育、帮助，不得歧视。”第14条规定：“学校应当尊重未成年学生的受教育权，不得随意开除未成年学生。”第15条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生的儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”《德国民法典》在《亲权》一节中规定“有损尊严的教育措施，特别是身体和精神上的虐待是不准许的”(第1631条第2款)④。联合国1959年公布的《儿童权利宣言》规定“儿童应有游戏和娱乐的充分机会，应使游戏和娱乐达到与教育相同的目的;社会和公众事物当局应尽力设法使儿童得享此种权利。”①因此在受教育这个问题上，未成年人主要不是义务的承担者，而是权利的享有者②。[page]
作为父母或者监护人有保障其子女或者被监护人受教育的义务，父母或者监护人是完全行为能力人，他们对自己的行为承担完全的法律责任，如果他们不尽这种义务，法律可以对其进行制裁。《中华人民共和国义务教育法实施细则》第40条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他监护人未按规定送子女或者其他被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或者其指定机构，农村由乡级人民政府，进行批评教育;经教育仍拒不送其子女或者其他被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，并采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学。”从这一条的规定来看，父母或者监护人不履行义务时，由国家行政机关进行行政处罚，处罚的方式一般是批评教育，批评教育不起作用时可以罚款，罚款的同时还应“采取其他措施”使其子女或者被监护人就学(在这里罚款只是手段，目的是要使适龄儿童就学)。笔者认为，当适龄儿童、少年的父母或者其他监护人不尽义务时，除了当地的行政机关有权对其采取措施外，还应当有一条救济途径，即适龄儿童、少年可以到人民法院状告其父母或监护人。也就是说，与父母或监护人这种义务相对应的权利有二，一是国家对其进行行政处罚的权力，二是其子女或被监护人对其依法提起民事诉讼的权利。
因此，从法律未规定对适龄儿童、少年的罚则来看，公民有受教育的法律义务主要是父母或法定监护人的义务，而不是未成年子女的义务;他们如果不尽义务，主要承担的是行政法和民法上的责任。
四、义务教育中的政府义务与公民义务之依据
书权权的一些国家就公布了强迫义务教育的法令，如利和权力两方面。义务教育在中国是舶来品，是从日本引进的，其基本含义包括“强迫”和“免费”两方面。[63]其中“免费”是政府的义务，而“强迫”意味着公民的义务。如果说义务教育包括政府的义务和公民的义务两方面的话，笔者认为，其中政府的义务才可能是宪法义务，公民的义务只应是法律义务。[64]
(一)义务教育中的政府义务之依据
义务教育最初入宪的时候，宪法所规定的义务并非公民义务，而是政府义务，即政府有义务提供免费教育。如1791年的《法国宪法》规定，“一切人所必须的那部分教育应当是免费的”，[65]瑞士1874年的宪法第27条规定，“各州负责初等教育。……初等教育应是义务性的，公立学校的教育是免费的。”“各州如不履行上述义务，联邦可以对之采取必要的措施。”1886年的《哥伦比亚宪法》第41条规定：“初等教育在国家学校中实行免费制，在法律规定的年级实行义务制。”1917年的《墨西哥宪法》第3条规定：“国家实行的一切教育均免费提供。”1919年的《芬兰宪法》第80条第2款规定：“初等教育一律免费。”[66]而德国1919年的《魏玛宪法》则将政府义务与公民义务同时规定于宪法中，其第145条规定：“受国民小学教育为国民普遍义务。就学期限，至少八学年，国民小学及完成学校之授课及教育用品，完全免费。”目前有的国家将政府的免费义务规定在宪法中，如意大利宪法第34条规定：“学校向一切人开放。至少为期八年的初级教育为义务免费教育。”也有的国家不是规定在宪法中、而是规定在法律中，如我国《义务教育法》第10条规定：“国家对接受义务教育的学生免收学费。”[page]
笔者认为，政府在教育方面的免费义务，其依据基本上来自两个方面：
1、政府的免费义务来自某些公民权利(未成年人的受教育权和监护人的监护权及其请求权)。现代社会一般都强调公民有受教育的权利，政府为帮助公民实现这一权利，就有义务建立教育制度，进行教育立法，提供教育设施，帮助公民实现其受教育权。但政府的这些义务中并不包括“免费”提供所有教育的义务，政府免费帮助公民受教育一般是特指中小学阶段的教育，在这里，政府实际上替监护人承担了部分义务和责任。这一阶段的受教育对未成年人来说是权利，对其监护人来说是权利也是义务。[67]那么，政府提供免费教育的义务是来自未成年人受教育的权利呢，还是来自监护人的权利或义务?笔者认为主要是来自未成年人受教育的权利，其次也来自于监护人的权利(监护权及其请求权)，而监护人的监护义务不是国家尽免费教育义务的依据。
首先，政府的免费义务来自未成年人的受教育权。未成年人是否受基础教育是一个特别重要的问题，因为这关系到他们未来的生存权、就业权的实现，作为自由人的身心发展，作为公民参与公共生活的能力等等，因此未成年人的基础教育所应得到的保护不是一般的保护而应是绝对的保障。未成年人是否应当受教育已经不是监护人所能完全决定的，监护人只能在一定条件下决定被监护人受什么样的教育，在哪受教育等等，如果完全由监护人保障未成年人的受教育权，其权利可能难以得到有效保障(可能是经济能力问题，也可能是责任心的问题，还可能是认识问题)，于是政府权力介入。如果说对于缺乏责任心的监护人政府权力强制其尽义务是有正当理由的话，那么对于不是没有责任心而是没有经济能力来保障被监护人实现其受教育权的监护人来说，政府的强制就显得太不仁义了，此时，政府的免费教育就成为政府强制教育的理由。从这个意义上来说，政府的免费教育是监护人对被监护人尽义务的前提，“如果政府不能给贫困家庭的孩子提供足够的条件来接受义务教育，而监护人也没有能力来支持子女接受教育，那么，政府就不能强迫监护人履行义务。”[68]由政府来提供教育经费是最保险的，它可以对未成年人的受教育权提供最强有力的保障，此时监护人只需要尽督促等义务即可。同时这也使监护人不尽义务基本没有了正当借口，因为对不送孩子上学的家长来说，最正当的理由就是交不起学费。[69]
其次，政府的免费义务来自监护人之监护权及其请求权。[70]通常监护人的监护权主要产生政府不干预的义务，而不产生政府提供免费教育的义务，即作为权利，监护权一般导致政府不作为的义务，而不是作为的义务。在这里，政府的免费义务产生的依据主要是那部分经济贫困的监护人的请求权，他们有监护权但限于能力而无法完全实现，因此要求政府帮助他们实现自己子女的受教育权。对于贫困家庭的孩子来说，他们有受教育的权利，对于贫困家庭的家长来说，他们有向政府请求(帮助)的权利(这种请求权以监护权为前提)，这二者构成了政府提供免费教育义务的依据。[71]从未成年人的角度来看，政府的免费教育为他们实现受教育的权利提供了保障，从其监护人来看，政府的免费教育减轻了他们的经济负担，使他们希望被监护人受教育的愿望得以实现。[72][page]
再次，监护人的监护义务不是国家免费义务产生的依据。监护人的义务一方面是与被监护权人的权利对应的，如家长不履行义务时未成年人有权对其进行控告;同时也是与国家权力对应的，国家有权要求监护人尽义务并对不尽义务者进行处罚，因此监护人的义务对应的只是政府的相关权力，而不是政府的“免费”义务(但可能对应政府的其它义务，如督促、检查监护人是否尽职并依法给予处罚——这既是政府的权力，也是政府的义务)。
由此说来，政府的提供免费教育的义务既来自未成年人受教育的权利，也来自其监护人的监护权及其请求权，但并不来自监护人的义务。其中最主要的还是来自未成年人受教育的权利，因为未成年人有受教育的权利，所以才产生监护人的相关权利和义务，也才产生政府的提供免费教育的义务。未成年人的受教育权、监护人的监护权及其请求权、政府的免费义务等等都是法律问题，很可能规定在同一部法律(如《义务教育法》)中，但它们在法律效力上还是有一定的差别，保护未成年人的受教育权应该是一个原则性条款，而监护人的监护权及其请求权、政府的免费义务等一般应是规则性条款，[73]法律原则一般较之法律规则处于更高的位阶。
2、政府的免费义务来自国家利益的需要。从工业化时代开始，对劳动者进行最起码的文化知识的教育就成为必要，这不仅关系到个人的生存和命运，也关系到国家的发展和繁荣，因此政府才强制公民受教育。由于各家庭情况的差别，这种强制儿童受教育的效果并不理想。因此，一方面为了保障受教育程度的普及，另一方面政府经过工业化的积累具有了较为充足的资金，于是由政府买单对儿童实行免费教育成为各国的普遍措施。从世界教育发展史来看，“一般先是强迫教育，然后才是免费教育，而且免费教育也经历了一个从自费到部分免费再到全部免费的过程。……德国是最早实施义务教育的国家，但由于它在实施义务教育之初并未实行‘免费’，所以义务教育的效果并不好，学生入学率也不高。直到1885年，德国才开始实行免费义务教育，其从实行义务到实行免费义务教育，先后用了一个世纪的时间。”[74]政府提供免费教育是为了整个国家和民族的利益，为了增强国家间的竞争力，在这里，国家利益的需要与社会需要是吻合的。时代的发展、社会的进步是立法最重要的催化剂，免费提供义务教育在当时受到社会利益的驱动，“教育是社会发展重要的、也许是最为重要的条件。”[75]推行义务教育的最初动因可能主要是国家利益而非公民权利，保障儿童受教育的权利有可能是国家利益“附带”的结果。[page]
(二)义务教育中的公民义务之依据
笔者认为，公民在法律上受教育的义务主要是指作为监护人对被监护人的义务，而不是指作为受教育者自己的义务。
1、作为受教育者自己的法律义务不能成立。儿童是受教育者，但他们一般不承担法律义务，其中包括不承担受教育的法律义务(可能有习惯、道德方面的义务)，这是世界各国法律的普遍规定。因此“受教育的义务”实际上是指其监护人的义务，但监护人本人又不是“受教育”者，监护人的义务不是“受教育”的义务，而是监护的义务。[76]
那么，成年公民受教育是否能够成为其义务呢?如我国有些地方已经实行了高中义务教育，[77]笔者认为，这个义务教育中的“义务”如果仅仅是指当地政府有提供免费高中教育的义务，当然没有什么疑问。但如果还包括个人的义务，就产生了新的法律问题，因为有部分高中生可能已年满18岁，如果他们本人不愿意上学，则政府不能对这些高中生的父母实行法律上的处罚，因为从法律上说，父母没有保证其成年孩子接受教育的义务;如果这部分高中生逃学，则自己要承担相关责任，而不是由其父母为其承担责任，如果父母不给18岁以上的高中生交学杂费，在法律上也是没有问题的。[78]成年公民无疑有受教育的权利，从这一权利中是否能够推论出他(她)也有受教育的义务呢?从理论上看，权利是可以放弃的，那么某些权利的放弃是否是有限制的呢?也就是说某些权利不能完全放弃，而必须履行其中一部分?如受教育权作为一项权利，权利人是可以放弃的，但是只能放弃其中的职业教育、大学教育等部分，而基础教育是不能放弃的。这样的逻辑能够成立吗?笔者认为不能，权利的可放弃性是权利的重要特征，是权利的意志性、选择性的标志，如果权利不能放弃，权利将不成其为权利而与义务没有了差别。如果对权利的选择性加以限制，禁止权利人放弃某部分权利，实际上就等于将权利中的部分内容切割到义务方面去了，把一部分权利转化为了义务，这是对权利的严重侵蚀，其在理论上是难以成立的，在实践中是有害的。[79]在中华民族向现代化迈进的今天，受过良好教育的公民无疑是国家发展的重要条件，良好教育对公民个人通常也确实是有益无害的，但是，这仍然只是一个应当由成年公民个人选择的问题，公权力的介入只能用引导的方式(如提供免费教育)而不能用法律强制的方式，否则无异于“官逼民智”。如果仅仅从国家利益或以社会上的普遍观念对个人也有利为出发点，那么将来是否还可能规定上大学也是公民的义务呢?进而研究生教育是否也应成为公民义务呢?所以对于公民来说受教育的义务限定在小学初中阶段是有道理的，[80]因为它主要规范的是监护人，要求其对被监护人尽义务(而不是自己尽受教育的义务)。而高中教育乃至大学教育，作为义务教育，一般只应当是政府的义务(当政府有足够的资金能为公民提供免费教育时)，而不应当是公民个人的义务。[81]公权力增加公民义务是需要有充分论证和正当理由的，不能仅仅出于自己的“好心”而任意增加某些义务。“受教育义务并不具有与受教育权同等程度的重要性，两者也不是简单对应关系。”[82]公民的各种权利都非常重要，其中尤其重要的是他们自己的选择权。对于成年公民来说，受教育应是他们的权利，而不应是他们的义务，如果要将受教育变为成年人的义务，要有充分的论证和说明。一个共和国更关注的是公民有为自己做决定的自由(虽然这一决定可能“正确”也可能“不正确”)，而不是怎样才能做出“有利” 的决定(“有利”的决定可能由公民自己作出也可能由圣贤代替其作出)。[page]
要是说，监护人保证被监护人受教育的义务并不一定是法官的判例法。2、作为监护人的义务之依据。公民受教育的义务一般是指作为监护人对被监护人的义务，这一义务设置的依据是什么呢?笔者认为监护人的法律义务来自法律上未成年人的受教育权，因为法律规定未成年人有受教育的权利，所以监护人有保障这一权利实现的义务(未成年人自己无能力实现)。从宪法上的受教育权中所分化出来的每一种法律上的受教育权作为权利都派生出相应的义务，既包括政府的义务(如保障实施)，也包括他人的义务(如不干涉)。而基础教育(义务教育)作为未成年人受教育的权利，也派生出相应的政府义务和他人义务。在他人义务中，未成年人受教育权的特殊之处在于，它所派生出的“他人”义务不仅指一般的他人义务(不作为)，还派生出特定人(监护人)的相关义务(作为)。这就是为什么世界上许多国家的宪法中没有规定公民有受教育的义务，但却并不影响其制定有关义务教育法，从而对监护人附加义务的原因。也就是说，监护人保证被监护人受教育的义务并不需要直接来自宪法上“公民有受教育的义务”的规定，而是直接来自公民有受基础教育权的法律规定(如《教育法》中的规定)，间接来自公民有受教育权的宪法规定。不是公民的宪法义务衍生出公民的法律义务，而是公民的宪法权利衍生出公民的法律权利，公民的法律权利又衍生出公民的法律义务。
总之，不论受教育权在宪法中有无直接规定，在法律权利体系中受教育权都是可以成立的(未成年人的受教育权是其中之一);这种法律上的受教育权一旦成立，与这一权利对应的相关义务也就自然产生，如与儿童受教育权对应的义务有监护人的义务，也有政府的义务;在政府多方面的义务中，免费提供小学初中教育是其中之一，这一义务对应的不仅有儿童的权利，也有其监护人的权利。
五、受教育是公民的法律义务而非宪法义务
公民受教育的义务作为“宪法义务”在世界各国只有极少数国家予以了规定，[83]受教育作为公民的宪法义务最早出现在《魏玛宪法》中，这“与当时民族主义的觉醒和国家主义的勃兴有着密切的关系”。[84]但目前大多数国家都没有在“宪法”中而只是在“法律”中规定了这一义务。德国是最早实施义务教育的国家，从1528年到1580年，德国各邦先后颁布法令强迫儿童入学，但当时的学校多为教会学校，因此这些强制义务更多地带有宗教色彩。一般认为义务教育立法肇端于1619年德国魏玛的《学校法令》，它要求6-12岁儿童到学校就读，否则对家长课以罚金;德国1872年颁布的《普通学校法》把6-14岁的八年初等义务教育规定为强迫义务教育。法国1848年颁布的《卡诺义务教育法案》要求实行普及初等义务教育，1881年的《费里法案》重申了国民教育的义务性、免费性和世俗化原则。英国1870年的《初等教育法》要求对5-12岁儿童实行义务教育，并于1891年实行5-10岁初等教育免费制度。美国的马萨诸塞州1852年颁布了美国历史上第一部强制义务教育法令。日本以1872年的《学制令》为开端，到19世纪末最终确立了义务教育制度。[85]以上这些都说明义务教育的“法律化”过程，但这并不等于义务教育有“入宪”的理由。从西方国家的教育发展史来看，受教育首先是作为公民义务写进法律，然后又成为政府的义务，最后才作为公民权利载入宪法的。“20世纪以前的教育立法重点放在义务教育领域，并且主要以教育法律法规的形式表现出来。对受教育(包括受义务教育)性质的法律规定，有些法律定性为‘义务’，有些定性为‘权利’”，还有一些“没有明确规定”。[86][page]
我国现行宪法第46条第1款规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”其中“受教育”作为公民的一项宪法义务引起了学界的广泛争议。笔者曾认为，在这一宪法规范中，其义务一方面是指公民对国家、对其未成年子女的“法律”义务，另一方面是指立法机关就“公民受教育的义务”进行立法的“宪法”义务。而受教育作为公民对国家的义务是行政法上的义务，监护人对被监护人的义务是民法上的义务。[87]现在看来，其中对宪法义务的论证是有问题的。因为，“公民有受教育的义务”之规定很明确，其义务主体是公民，而笔者却将其解释为“立法机关就‘公民受教育的义务’进行立法的义务”。立法机关的确是有就“公民受教育的义务”进行立法的义务，但这是立法机关的义务而不是公民的义务，立法机关立法的义务显然不能与公民的义务划等号，而我国现行宪法第46条明确规定的是“公民”有受教育的义务。[88]
如果说公民受教育的义务只能是对其未成年子女或被监护人的义务(民法义务)，以及对政府的义务(行政法上的义务)，而不能是公民的宪法义务，那服兵役的义务呢，纳税的义务呢?是否都应只是法律义务而不能是公民的宪法义务呢?笔者认为，服兵役的义务和纳税的义务与受教育的义务是有区别的。首先，服兵役的义务和纳税的义务与国家直接发生法律关系，它们是公民对国家的义务(也是国家的权力)，且只是对国家的义务而并不同时也是对其他公民的义务，与之对应的只是国家的权力(如收税、征兵的权力)而不可能是其他公民的权利(没有与公民纳税、服兵役义务对应的其他公民的权利)。而受教育作为义务(监护人的义务)对应的不仅有国家权力，而且有其他公民的权利(被监护人的权利)。当个人的义务只与国家对应的时候，它就可能是公民的基本义务;如果个人的义务既与国家(权力)对应，形成公法上的义务，又与他人(权利)对应，形成私法上的义务，那么这一义务就不可能成为宪法义务，认为宪法可以甚至应该介入私人之间关系的调整，是有违宪法基本原理的。其次，服兵役的义务和纳税的义务关系到国家的生存。国家这个共同体是我们人民通过契约缔造的，是为了保障我们的权利而存在的，因此也需要我们共同去维护，而每一个共同体成员尽纳税的义务是维持这个共同体的最基本需要;同时当共同体受到外部侵略时，每一个共同体的成年人必须站出来保卫共同体，这便是国家对公民服兵役的要求。服兵役的义务和纳税的义务是共同体建立的前提条件，没有这两条人民无法就共同体达成协议。而其他的义务，如不杀人、不盗窃、遵守社会秩序等等，是可以在共同体成立后通过人民代表具体商议的，所以它们只是法律层面的权利义务。“纳税和服兵役义务的公共性质内在于国家的本质之中，受教育义务则是现代国家将原属于私人事务的教育纳入公共范围，是国家伸长了它的手和胳膊，但其并不妨碍受教育义务的强制性。”[89]也许“内在于国家本质中”的公民义务正好可以说明它们应是宪法义务，而后来延伸出来的义务则应该是法律义务，正如公民的宪法权利应当是始原性权利一样，公民的宪法义务也应当是始原性义务——与共同体同时诞生。也就是说，宪法层面的权利义务关系是在“缔造”共和国(而不是“建设”共和国)时就需要明确的，这些关系不明确，共和国就无法成立。而公民是否有受教育的义务，与缔造一个共和国没有直接的关系，它涉及的不完全是共同体与共同体成员的关系，而是包括了共同体内部此成员与彼成员之间的关系(如监护人与被监护人的关系)。在缔造共和国时人民不可能有充分的时间来讨论我们中的每一个人是否必须受教育以及在什么程度上接受这种教育(义务教育应在什么阶段施行)。[90]因此，服兵役的义务和纳税的义务可以是宪法义务，而受教育的义务只能是法律义务，而非宪法义务。[page]
(文中第一部分发表于《中国青年政治学院学报》2009年第4期;第二部分发表于《公民与法》2009年第3期;第三部分发表于郑贤君主编《公民受教育权的法律保护》一书，人民法院出版社2004年版;第四、五部分发表于《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期。)
