宪法上的平等权与民法上的平等原则之辨析

　　一 宪法上的平等权

　　(一)宪法上的平等权的内容

　　现行《宪法》第三十三条第二款规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。此条被视为宪法上的平等权，即公民在法律面前一律平等，禁止任何形式的不合理差别对待。

　　平等权涉及到人的最基本最重要的权利————人的尊严以及人格，即基于人的尊严的不可侵犯性以及人格的平等性，任何人无论其身份、地位、性别等因素，应当得到平等的对待，禁止不合理的差别对待。

　　对于平等权的理解，有一种观点认为：平等权既是一项原则，同时又是一项权利，或者说同时兼具权利性和原则性的特点。1此种观点实值赞同。唯于上述定义之下探讨宪法上的平等权与民法上的平等原则才是可行的，且有意义的。

　　宪法上的平等权理应包含如下内涵：

　　1公民在法律面前一律平等。强调国家在法律上平等的对待每一位公民，不允许将公民进行等级或者其他不合理形式的划分，这种划分或以身份或以财产或以宗教信仰或以性别等。

　　2公民有平等的从事某种活动的资格或者机会。此项内容实属宪法上平等权之核心，宪法上的平等权从本质上将应属于一种资格权或者机会权。亦即公民凭借一定的资格或者机会从事某项行为的权利。

　　3公民有权要求国家保障此种平等权的实现，在此权利遭受侵犯时提供必要之救济。这是宪法平等权的保障依据。有权利必有救济，没有救济的权利是苍白无力的呐喊。

　　(二)宪法上平等权的理论基础

　　宪法所确立的平等权指的是公民相对于国家而享有的权利，即公民之权利，国家之义务。现代宪政理论皆曰：主权在民，即全体国民乃为一国权力正当性、合法性之泉源。全体国民基于社会集体防卫之目的，通过法定的程序产生国家机关，而这一基础便是宪法。是故，宪法在国家权力和公民权利之间划了一条界限，且相对禁止国家逾越此界限。界限的一侧是“政治国家”，另一侧是“公民社会”。国家要越过此条界限，侵入私人领域必须要有充足且正当合法之理由，否则国家应承担相应的责任。

　　国家权力同公民权利分属于不同的范畴，正是基于此，法学理论家将国家机关之间的权力分配以及国家权力的行使和义务的承担划为公法范畴;公民与公民之间的权利义务关系划为司法范畴。

　　宪法的核心即：国家权力的来源、分配以及制衡，公民人权的保障。

　　宪法上的平等权所要解决的核心问题是国家对待公民的态度问题，平等权存在于国家和公民之间的，规定了国家的义务即平等的对待每一位公民，做到一视同仁，而不对全体公民划分等级，做优劣之分，做不合理的区别对待。[page]

　　平等权，从另一个方面而言，是公民相对于国家而享有的一项权利，国家有义务保障公民宪法上平等权的实现。从现实生活中而言，就是说公民在与国家及其代表机关打交道时，有权要求国家及其代表机关获得与其他公民相同的待遇，国家及其代表机关负有义务使得公民的这种对平等的合理预期得以实现的义务。

　　这里讲的国家代表机关包括了因获得国家机关的授权而实质上行使国家权力的组织，即便其并非以国家机关的名义出现于世人眼前，仅其行使的是本应由国家形式的权力即可。

　　所以即使没有以国家的名义行使某种国家权力而是以其他组织行使了国家的某种权力，由于这种权力的行使致使部分公民受到了不合理的差别待遇，即是违反宪法上的平等权基本精神的。

　　二 民法上的平等原则以及其与宪法上平等权的关系

　　《民法通则》第三条规定当事人在民事活动中的地位平等。这被视为民法上的平等原则。在民法上，主体地位平等主要是指法律地位平等，用民法专门的术语表达就是“权利能力一律平等”。2

　　民法上的平等原则实际上就是当事人在从事民事活动时，双方的权利能力是平等的，不存在一方相对于另一方的优势。这种平等指向的是一种应然状态，其在实然并非如此。所谓的平等只是民法理论借以展开的假设条件，现实中大量的存在着民事活动中当事人的地位并不平等的实例。

　　三 宪法上的平等权与民法上的平等原则的关系

　　(一)民法中有无宪法上的平等权

　　私法领域中存在不存在宪法意义上的“平等权”问题是一个颇具争议的问题。

　　笔者认为，宪法作为一国之根本大法，其规定的平等权是一个刚性的规定，对于此种规定自无适用“意思自治”之余地，个人在宪法上的平等权不同于民法上的平等原则的最本质的一点就是当事人能否自由处分其其权利。

　　另外，宪法上的平等权与民法上的平等原则并非同属一个范畴，若将规范国家和公民之间的平等权投射到私法领域，必然动摇私法的支柱——“意思自治原则”。

　　试想将课以国家的义务同样课以普通的公民，我们生活得世界将会是一个怎样的世界?一个公民要平等的对待每一个公民，只要稍有差别对待，遭受差别对待之人动辄诉诸法律要求保护自己宪法上之平等权。

　　这种将宪法上的平等权投射到私法领域的观点本身就是对宪法上平等权的内涵和外延界定不清，把握不准的表现。若将二者是为由此及彼的关系，从根本上来说是混淆了宪法与民法的根本区别——宪法属于公法，调整国家与公民之间的权利义务关系;民法为私法更多的保留了“意思自治”，允许当事人自行设立权利义务关系。[page]

　　将宪法上的平等权投射到民法领域，这种做法完全背离了宪法的基本原则和精神。宪法是要保护公民基本人权，这些基本人权的内涵被涵射到民事领域即为公民的民事权利。但需注意的是并非所有的基本人权都可以涵射在民事领域，找到具体化相对应的民事权利。

　　若为了实现宪法上的平等权，使得国家权力超越了其法域，转而进入民事领域，对个人自由意志大肆干涉，这不是用宪法之平等权保护个人，而是对人的尊严的及大侵犯。为了达到一种对人权的保障，而忽略了对另一种更为重要的人的自由权的侵犯，此种结果是我们欲求的吗?

　　(二)民法上的平等权涉及民法理论体系的构建

　　私法领域最重要的就是“意思自由”，例如作为一个经营者，我可以设定何种群体享受何种优惠待遇。此种规定非为宪法平等权所涉及的问题，实乃经营者经营自由权之内容，无可厚非。

　　私法领域，涉及的是单个公民之间的交互行为，只要其行为不违反国家的法律规定，就应当认定有效。

　　民法中的平等原则实属民事理论得以展开之根基，民法理论以此为根基构建了独特的民法理论，勾勒了民法的调整范围即平等主体之间的人身关系和财产关系，从而划清了与其他法律的调整范围。

　　平等原则在民法领域是极为重要的。从事民事活动的前提之一便是要假设民事活动的当事人在地位上是平等的，实际上当事人地位平等与否在所不论。所以民法上的平等原则只是民法理论得以展开的基石，是法学理论家的一种假设。只有基于平等之假设，当事人之间才有等价有偿、公平正义可言，才有私法领域不存在一方无偿占有另一方的劳动成果的结果。因为两个不同的私主体在民事领域是没有孰轻孰重、孰优孰劣之分的，二者在私法上都处于同一个起点，两者的地位此时是平等的，意志是自由的，故不允许一方盘剥另一方，不允许不等价交换，不允许不公平的交换。

　　一旦出现违反平等原则的情况，私法就必须予以救济。私法中大多的救济性条款，从根本上来说就是来弥补由于私法上主体平等这一理论假设而产生的现实问题的出路。私法上规定了主体平等，依照法律规定当事人从事民事法律行为理应获得合理的预期利益。现实是实践中存在的不平等现象太多，主体的一方往往处于不利之地位。法律不能抛弃现实而空谈理论，故其必须解决现实存在的不平等问题以及由此问题带来的对私法规则的冲击。

　　(三)宪法上平等权和民法上平等原则解决的问题不同

　　宪法所调整的社会关系与民法所调整的社会关系是完全不同的两种关系。二者调整的范围不存在包容关系，而是相互独立的两个不同领域。宪法调整国家与公民之间的关系，不涉及公民与公民之间的关系。故宪法上的平等权主要解决的是国家对待公民的问题，即平等的对待每一位公民，创造条件实现公民的平等权，且于公民的平等权遭到侵犯时予以适时的救济。民法上的原则主要解决公民与公民在从事民事活动中应遵守的基本准则，不涉及国家与公民之间的关系。故民法上的平等原则主要解决公民从事民事行为时对待向对方的问题，一旦出现了违反平等原则的情况，国家不会主动介入，而是由当事人申请国家司法机关予以相应的司法救济。[page]

　　四 宪法上的平等权与民法上的平等原则的共同之处

　　宪法上的平等权与民法上的平等原则都有一个共同的价值追求，即现实中人虽有因为地位、身份、性别、种族、宗教信仰等因素而产生的不平等，但是人作为人的尊严以及人格是没有贵贱之分的，法律就是要确认和保护基于人的尊严和人格而产生的这种“人人平等”。 即便这种平等只是一种“应然状态”，但至少表明政府和公民已经意识到由于现实中的不平等带来的问题，并试图通过法律创造一种“应然状态”来推动现实中的不平等朝着人人平等的方向发展。

　　1 吴爽：《论宪法上的平等权》，载于《南方论刊》，2008年第2期。

　　2 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年11月版，第32页。

　　(作者系中国政法大学法律硕士学院在读法律硕士)