法官中立与相关刑事诉讼制度浅议

　　中立是对裁判者最基本的要求。早在古罗马时期，人们就把“自然正义”原则作为法官解决纠纷时所要遵循的最低限度的程序公正标准，而这一原则的首项要求就是“任何人均不得担任自己案件的法官”。根据这一要求，裁判者不仅不得担任自己案件的法官，而且还必须在那些利益处于对立状态的当事人之间保持中立、超然和公允的态度，不得存有个人的偏见和私心。

　　基于法官中立的要求，为有效防止法官从裁断者演变成积极的调查者和变相的追诉者，在刑事诉讼中，法官应始终坚持司法的被动性原则。诉讼程序的启动、推进和终止应有赖于控辩双方的参与，法官不能主动对任何一项争端实施司法裁判行为，同时，一旦受理当事者的起诉，裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人或者事实，从而最大限度地确保法官的十立性、超然性。在这种理念的引领下，审视我们现有的刑事诉讼制度，不难发现其巾仍存在与法官中立相悖的诸多问题。

　　一、关于法院变更公诉机关指控罪名

　　近几年来，有关法院变更起诉罪名问题的讨论十分热烈。否定说认为，法院直接变更罪名违背了人民法院行使审判权必须遵循的不告不理原则，剥夺了被告人的辩护权，破坏了现代刑事诉讼中控辩审二方合理的角色、功能定位，与现代民主政治条件下司法决策的民主性和科学性相悖。啃定说认为，在现有法律框架内，法院变更起诉罪名无可厚非。首先，有法律上的依据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”其次，变更起诉罪名符合当前公检法三机关相互配合、相互制约、共同打击犯罪的刑事诉讼体制。法院既是审判机关，又处于刑事诉讼的终端，其职能在于依法准确定罪、适当量刑，实现对犯罪的公正惩罚。因此，为了实现实体公正，法院应当依据刑法的规定对犯罪事实进行准确定性。如果合议庭认识到公诉机关指控罪名不当，依旧按照指控罪名作㈩判决，则违反了实体公正的原则，也背离了法院的职责。

　　笔者认为，在法院主动变更起诉罪名的背后，实质上掩盖着法院超越司法裁判权，代行刑事追诉权的事实。裁判者的被动性是司法活动区别于行政活动的重要特征，体现在司法程序的启动上，它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。法院的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律讦价，即被告人被指控的罪名是否成立。如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判;如果不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，显然破坏了裁判者本应具备的中立性和超然性。“无论如何，这种做法都违背了控审分离、不告不理等基本的诉讼原则，使得法院在裁判活动巾的中立性、超然性不复存在，法院在其裁判中不可避免地添加了自己独立的主张和请求。”[page]

　　对于变更起诉罪名问题，笔者的思路是，法院不得超越起诉书载明的被告人和犯罪事实的范围，而自行将那些未经起诉的人和行为纳入裁判的范围，这是不告不理原则的基本要求。因此，法院对起诉书载明的事实和法律的评价的变更不应为一般的原则，而应当属于例外，且受到法律的严格限制。在这一前提下，允许法院在例外的情况下对起诉的事实和法律评价作出变更，但需要附加若于限制和条件，这种限制主要有以下两方面：首先，罪名的变更不能使被告人处于更加不利的境地，且公诉事实的变更应局限于公诉事实同一性的范围之内。其次，如法院认为指控罪名不当需要变更罪名和事实，都必须要经过专门的起诉变更程序，尤其是必须给予被告人及其辩护人足够的辩护准备，不能搞突袭。

　　二、关于二审法院对上诉和抗诉的全面审查

　　全面审查原则是我国刑事二审程序中的一项基本原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪案件只有部分被告人上诉的，应就全案进行审查，一并处理。”

　　对全面审查原则的基本含义，学者们一般解释为：(1)既要审查一审裁判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分、合法，又要审查一审裁判适用法律、定罪量刑是否正确; (2)既要审查被告人、自诉人或者人民检察院已上诉、抗诉的部分，又要审查未上诉、抗诉的部分;(3)既要从实体卜对案件进行审查，义要从程序上审查诉讼活动是否合法;(4)在共同犯罪案件中，既要对已亡诉的被告人和抗诉的部分进行审查，又要对未上诉的被告人和未抗诉的部分进行审查。

　　日本著名学者田口守一认为，上诉审的主要目的是统一解释法律，救济提出异议的当事人。综观世界各国刑事诉讼立法例，可以将上诉审的审查范围分为部分审查制和全面审查制。目前，绝大多数国家部实行的是部分审查制，即二审法院所审查的内容仅限于当事人在上诉状中明确表示不服的部分，而对于上诉状中没有涉及的部分，即使存在一些错误，二审也不作重新审理和更正。

　　按照法官中立的理论，诉讼是一场法律格斗，法官不过是双方请来的裁判，既然是裁判，就应该恪守中立。而我们的“全面审查原则”，不但要求二审法院可审查当事人或者检察院已上诉、抗诉的部分，义可以审查他们没有上诉、抗诉的部分，特别是在共同诉讼或共同犯罪案件中，既要审查已上诉和被抗诉的当事人，还要审查未上诉和未被抗诉的当事人。显然，这时的法官已不仅仅是消极的案件裁判者，而是有着自己积极的主张。这种控、审不分的状况，使得二审程序的诉讼结构被扭曲，严重背离了法官中立性的基本要求，上诉审中法官的全面审查，事实上使得法官成为诉的提出者，由于其中立地位很难得到保障，其裁决结果的权威性和公正性也将因此而受到质疑。[page]

　　鉴于我国刑事二审程序中的全面审查原则的理论基础存在着上述缺陷，笔者建议对我国刑事二审程序中的审查原则进行修正：1.对于检察院提出抗诉的案件，二审法院的审查范围应当严格地限制在抗诉的范围之内;2.对于被告人一方提出上诉的案件，如果被告人并没有说明理由，而仅仅是对一审法院所作的判决表示不服，则二审法院可以依职权进行审查：如果被告方明确提出了卜诉的理由，则二审法院也应当受上诉理由的限制。也就是说，对于控辩双方提出抗诉或上诉的理由以外的事实认定或法律适用问题，二审法院均无权进行审查，即使原审裁判存在明显的错误。

　　在二审程序中，笔者还想提及的是二审法院对一审案件的发回重审问题。根据我国刑事诉讼法的规定，第二审人民法院对不服第一审判决裁定的上诉和抗诉案件，经过审理后，认为原裁判事实不清、证据不足的，可以在查清事实后变更原裁判，也可以裁定撤销原裁判，发回重审。依照法律规定，对于案件事实清楚，证据确实、充分，认定被告人有罪的，作出有罪判决。如果案件事实不清、证据不足，很显然表明，公诉机关尚未将自己的指控证明到法定的证明标准，没有把免除被告人证明白己无罪的“无罪推定”予以推翻，那么，法院就应该按照刑事诉讼法第162条的规定，作出有利于被告人的无罪判决。一审法院对于“事实不清、证据不足”的案件如果作出有罪判决，就已违背了无罪推定和疑罪从无的基本原则，二审法院对此应该予以纠正。但是，二审法院为何却要发回重审呢?在此，我们不妨来分析二审法院的心态和所起到的作用。按照惯例，对于发回重审的案件，二审法院往往在作出发回重审裁定的同时，向一审法院发出一份所谓的“内部函”，在“内部函”中向一审法院指出，哪些地方事实不清，哪些地方证据不足，其目的就是要责令一审法院进行补充调查。弥补“事实不清、证据不足”的缺憾。从另一个角度，二审法院还是希望一审法院“不纵”，发挥一定的刑事追诉职能，力争判处被告人有罪。很显然，这一做法与法官中立的原则要求背道而驰。

　　三、关于再审程序和死刑复核程序

　　刑事裁判作为法院行使审判权的结果，一经作出并生效，就产生既判力并获得被普遍尊重的权威。再审程序作为诉讼救济的最后程序只能是不得已而为之的一个例外，并且它的行使必须具有正当性。

　　英美法系国家没有完整、系统的再审程序，对生效的裁判除非涉及具有普遍意义的重大法律问题，即使确有错误也不予再审。只要陪审团对被告人作出了无罪裁决，便被认为是真实的，即使以后再发现了被告人所犯罪行的确凿证据，控方也再无权指控，法院更无权再追究其刑事责任。但是从保护被告人的利益角度，根据被告人的申请也可以重新审判。法国、日本等大陆法国家具有较完整、系统的再审程序，但是其再审也只为保护被告人的权利而提起。[page]

　　我国刑诉法中的刑事再审程序奉行的是实体真实主义，通常表述为“实事求是，有错必纠，不枉不纵”。按照我国主流刑事诉讼理论的观点，错误的裁判可能会侵害无辜，也可能放纵犯罪，若不加以纠正，无疑将破坏法制的统一和权威，也不符合“以事实为根据，以法律为准绳”的社会主义法制原则。为此，我国的刑事再审程序在设计理念上首先考虑的是探求案件事实真相，而将生效裁判的确定力和程序正义放在其次。依照我国刑诉法的规定，各级法院院长在发现本院某一生效裁判确有错误时，都必须提交审委会处理，启动再审程序，而不受控辩双方的任何制约。在这种运用国家公权力追求实体真实的过程中，处于弱势地位的被告人的合法权利随时都有被侵害的可能，法院即使没有当事人的申诉和检察院的抗诉，也可以自行启动再审程序，而不管对被告人是否有利。这就为再审程序的任意启动创造了制度上的条件。

　　笔者认为，现行诉讼法的规定忽视了法院在解决诉讼冲突的机制中，应当是处于中立地位的裁判者。中立不仅应表现在裁判过程中的超脱上，也应体现在程序启动的被动消极方面。法院主动采取行为，积极发现和解决各种出现的和潜在的纠纷，不仅有违“控审分离”的诉讼原则，而使得法院同时具有了两种诉讼职能：既是审判者，又是起诉者，这样做势必将自己卷入当事人之间的利益冲突中，其中立和超然性难以得到保障。

　　由此出发，笔者就再审制度的改革提出以下设想：1.对启动主体予以限制：法院享有自行启动再审程序的权力，必然导致再审程序启动的随意性，特别是在我们这样一个社会公众对司法权的终局性、权威性缺乏普遍尊重和认同的国家，维护生效裁判的稳定性及既判力显得尤为重要。因此应该取消我国刑诉法第205条的规定，即法院不得享有白行启动刑事再审程序的权力，而只能作为冉声案件的居中裁判者：可以设想成立一个专门的再审复查机构，在接受再审申请后，经过必要的听证程序，作出是否发动再审的决定，然后提交法院审理。2.对抗诉范围予以限制。检察机关享有通过抗诉启动刑事再审程序的权力，但其范围应仅限于案件存在重大的法律适用错误，且从保护被告人利益出发，不能因为此种再审使得被告人处于更为不利的境地。另外由于我国刑诉法将刑事案件分为公诉和自诉案件两类，检察机关通过抗诉启动再审程序的权力需要具体加以分析。对于生效公诉案件提起抗诉，这是检察机关的法定权力，但对于自诉案件，因为其中蕴涵着国家抗诉权与公民处分权的冲突，在未经自诉人同意的情况下，检察机关不宜以纠正错案为由自行提起抗诉，否则势必侵犯公民对自诉案件的法定处分权。3.为在启动再审程序方面显示格外的慎重，并使得申请人获得有效的特别司法救济，应由上一级人民法院受理并审查再审案件的申请，对再审之诉的审理范围应以再审申请内容为限。为体现再审程序的公正性，应将参与过原诉讼或与原诉讼存在一定联系并有可能影响其中立地位的法官排除在再审合议庭之外。[page]

　　死刑复核程序也是我国刑事诉讼中的一项特别程序。它只适用于死刑包括死刑缓期两年执行的案件：考察我国的死刑复核程序设计，不难发现它与再审程序有着相类似的缺陷：在启动程序上，由法院主动启动，依据我国法律规定，死刑案件在经过一审被告人不上诉或经过二审审理以后，均自动适用死刑复核程序，无须控辩双方提出任何的申请;在审理方式卜，主要采取书面的审理方式，只强调复核法院的单方面职权活动，而不听取控辩双方的意见，因而也具有很大的局限性。司法裁判的重要特征就在于其程序的被动性，以及在裁判结果的形成过程巾，让那些与案件结局有利害关系的人充分有效地参与其中。而在死刑复核程序中，复核法院单方面启动死刑复核程序，控辩双方无法参与其中，也无法对该程序进行制约并对最终的结果施加积极的影响，因此其审查的程序价值也十分有限。

　　基于死刑复核程序设计上的缺陷，笔者的思路是：取消死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造，作为我国两审终审制诉讼原则的例外，从而增加寻求救济的机会。由于中级人民法院管辖第一审死刑案件，实行三审终审制，被告人就可以在不服时从最高人民法院这一最高审判机关得到救济的机会，这样相对于被告人而言增加了一次获得救济的机会，并且将主动权赋予被告人，有利于其对判决发表意见，切实保障其诉讼权利，同样可以实现设立死刑复核程序以保证正确适用死刑的最终目的。

　　长期以来，我们的刑事诉讼程序一直具有浓厚的行政治罪色彩。笔者在前文中已经提及的例如法院变更起诉罪名、二审的全面审查、再审以及死刑复核程序的任意启动、“事实不清、证据不足”案件的发回重审等等，在各级各地法院中都程度不同地存在。这些刑事诉讼程序尽管被名为“诉讼”，但实际上并没有被赋予诉讼的基本特征，或者诉讼的基本特征被有意或无意地弱化。究其原因当然是多方面的，笔者认为，刑事诉讼程序巾没有中立的第三方的参与或者虽有第三方的参与但不具有中立地位，是其成为行政治罪程序的一个重要原因。

　　基于法官中立，满足不告不理的要求;控审职能要分开，法官不能成为偏向一方的第二追诉者;各项刑事诉讼程序的设计运作都要符合诉讼的形态特征。在这些方面我们做得还远远不够，除前文提及的几点以外，刑事诉讼中的审前程序没有中立的第三方参与，管辖、回避上的职权主义，减刑、假释程序的设计上等都存在类似的不足和缺憾。因此，我们在理论学习研究和审判实践中，要摈弃落后的思想观念，对传统的刑事诉讼程序进行重新审视和分析，并按照诉讼的形态、诉讼的特征，逐步建构一种控辩平等对抗、法官居中裁判、被告人主体地位得到充分尊重、符合现代刑事审判规律的诉讼程序。[page]