从解决刑辩难的角度谈法官制度构建

　　对刑事辩护中律师意见采纳率低的原因的讨论多集中在会见难、阅卷难、调查取证难上，那么是不是解决了这“三难”，辩护效果就好了呢?当然不是。因为谁也不敢保证律师辩护意见正确，理由充分法官就一定会采纳。法官制度本身的弊端是影响律师辩护职能有效发挥的关键因素，因而只有从建立科学的法官制度上着手方能解决问题。

　　一、当前法官整体现状：

　　其一、普遍没有法律信仰和与履行审判职责相适应的法律知识技能。

　　按照《法官法》第九条规定，担任法官的条件是：“(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年满二十三岁;(三)拥护中华人民共和国宪法;(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行;(五)身体健康;(六)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年”。可以看出在我国担任法官的条件是极低的，法官法将政治素质排在业务素质的前面用意是十分明显的，而“政治素质”并不等同于法律素养，政治素质再好，没有对法律系统的学习，缺少法律信仰，担任法官不仅不合适，甚至是有害的，不难想象案件若都从讲政治的高度看待和处理，将法律抛在一边会是什么样的后果?如果法官都不信仰法律和以身作则，要社会公众信仰和遵守法律那不是在睁着眼睛说瞎话么?

　　至于法官队伍的法律专业知识技能，有人认为自2002年实行统一司法考试后已有了显著提高，完全能够胜任审判工作。这是对实行统一司法考试后法官队伍状况的不了解：一是实行统一司法考试之前法官并未要求通过什么考试，目前这些人在法官队伍中仍占相当比例甚至可以说是主流。二是司法考试是笔试，没有学过一天法律的人也完全可能凭借死记硬背通过，这样的人即便通过司法考试，也不一定具备法律信仰。三是通过司法考试的人进入法官行业的并不占多数。根据通过司法考试的人进入法院的比例不高的实际，当然不能说实行司法考试后法官队伍的整体业务素质有了多“显著”的提高。

　　其二、司法专横严重。

　　(一)将庭审看成是完成法律程序的要求，粗暴干涉、限制甚至剥夺律师的辩论权利。

　　由于案件起诉到法院后都有一个事先阅卷的过程，开庭时法官心目中早已有了对案件的处理结果，居于已经形成的认识，认为庭审和律师辩护都是多余，纯粹是程序上的要求。庭审中不尊重律师，粗暴干涉和限制律师辩论权利的现象突出，如强调时间关系，限制律师的发言时间，不耐烦时直接打断律师的发言等等方式不一而足，没有倾听的兴趣和耐心。笔者曾遇到过在发表辩护意见时法官叫明确观点即可，笔者提出如只需明确观点，那么观点就是无罪，如果法庭表示采纳，可以不再阐述理由。笔者认为辩论的目的是为了弄清案件事实和正确适用法律，律师把自己的理由意见尽可能讲清楚是负责任的表现，是无可指责的。[page]

　　(二)判决书对律师的辩护意见是否正确不说明理由。

　　判决书最常见的表述是“辩护人关于被告人……的意见不成立不予采纳”，至于为什么不成立就只有律师自己去猜了，让人知其然而不知其所以然，“你辩你的，我判我的”，就是不和你讲道理。判决书之所以充满霸气，并不是法官素质有多高或者说是判决有多权威和正确，而是因为对案件享有独断的权力，正如美国联邦最高法院的一位法官所说：“终审权就意味着我的判决永远是正确的。我之所以享有终审权不是因为我判决正确，恰恰相反，我判决正确是因为我享有终审权。”

　　二、建立科学的法官准入制度、晋升退出制度和监督惩戒制度势在必行。

　　其一、法官必须具有法律专业学习经历并担任执业律师达到一定年限。

　　没有法律信仰的人能够成为一名优秀的法律职业者是让人难以想象，也无法相信的，法官也是如此，法律信仰的形成是一个艰难漫长的过程，而法律专业学习经历无疑是重要的。司法考试可以检验出一个人的法律知识理论水平，但不能由此认为通过司法考试的人就能审判案件，因此通过司法考试者必须担任执业律师且达到一定年限，才能参与法官的考试选拨。而法官职业需要的耐心倾听别人意见，“兼听则明”的修养的形成与一定的生活经历和社会阅历有关，因此法官年龄不能太轻，笔者认为以40周岁为宜，因为40周岁意味着大学毕业后已经历10多年的社会生活历练，有了丰富的人生经验，沉稳持重。

　　其二、法官遴选应采用全国一刀切的方式，遴选程序应取消面试制度。

　　当前法官的选拨与其他公务员一样，采用卷面考试加面试的方式，由于没有将经过法律专业学习和通过司法考试作为报考条件，导致的结果一方面是被录用者法律知识和一般社会成员差不多，不能做到“术业有专攻”。另一方面是许多通过司法考试者被挡在法院的门外。“面试”不仅不具有科学性，更为那些有职有权者留下了弄权的空间，法官招录结果的劣币驱逐良币现象说明面试制度在实际操作中已被滥用。在根本不可能存在一种尽善尽美的选拨制度的情况下，考试无疑是最科学，最公正及最有说服力的方式。考试和录用应实行全国一个标准，不分地域，担任执业律师期间的业绩也应纳入考试内容，根据成绩按地区类别由各中级法院录取后基层法院录取，高级法院、最高法院则不宜直接从报考者中录用，而应当根据业绩从下级法院晋升。

　　其三、将司法民主规定为法官必须履行的义务，并赋予律师对司法专横的监督权。[page]

　　导致司法专横的原因很多，包括多数法官没有受过良好的法律专门教育，认识不到司法民主对正确认定事实和适用法律的重要性。对庭审驾驭能力的错误认识和理解，认为驾驭庭审的能力就是武断和粗暴干涉限制律师辩论权利的果敢态度。对司法效率的片面追求，希望庭审在短时间内结束等。就司法的价值而言，公正和效率都是极其重要的，但二者常常是鱼和熊掌，在不能兼得的情况下，必须将公正放在第一位，因为公正是司法的生命，丧失了对公正的追求，效率不仅没有意义，有时甚至是有害的，冤假错案的造成无一不与司法专横及片面追求高效率有关。因此法律应当规定司法民主这一内容，明确法官负有保障律师不受任何干扰，全面完整的表达自己观点意见和辩护理由的义务，并规定判决书必须对律师的辩护理由作出有理有据的回答，让公正不仅得以实现，而且以“看得见”的方式实现。遗憾的是刑事诉讼法和法官法均未对此作出规定。庭审中律师的辩论权规定在刑事诉讼法第一百五十五条到一百六十条中，具体包括对被告人、证人、鉴定人的发问，对公诉人向法庭出示的物证，未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见，申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，经审判长许可对证据和案件情况发表意见并且和公诉人互相辩论。这些权利很多实践中不易实现，如笔者曾办理的一指控故意杀人案，唯一的目击证人说刀是他从被告人手中抢了拿走后丢掉的，丢的地点多达三处，最后一次肯定的说是丢在一水塘内的，侦查人员用金属探测器都未能在其说的水塘内将刀找到，笔者开庭前书面申请通知该证人到庭作证，未获准许。刑事诉讼法第一百九十一条(三)规定“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”第二审人民法院应当发回重审一是只针对当事人，二是只能人民法院自己发现，既不适用于律师，也没有规定救济渠道。而法官法关于法官的义务规定在第七条，“……(三)依法保障诉讼参与人的诉讼权利”，在没有规定怎样保障和救济渠道的情况下这实质就是口号一句。可见法律规定的律师辩论权因未强调法官的义务和救济渠道而变得虽有如无，辩护也就只剩下了观赏性。

　　二○○一年十月最高法院颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第三十二条有法官应当“(一)认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见;除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言”的规定，但因既不是法律，也不属于司法解释，加之没有规定法官不遵守的法律责任以及律师对法官不遵守的监督权和救济渠道，靠法官自觉履行，实践中根本不具有可操作性。此外就是2005年11月4日最高法院发布的《法官行为规范(试行)》，在第二十四条“庭审”部份要求法官做到：(一)规范庭审言行，树立良好形象;(二)增强庭审驾驭能力，确保审判质量;(三)严格遵循庭审程序，平等保护当事人的诉讼权利;……。可以说法官“职业道德准则”是希望法官在思想认识和品德上达到一定的境界，“行为规范”则是要求法官做到形象公正，都是靠法官自律。众所周知，没有强制性的“义务”只有极少数人做得到，“准则”和“规范”在实践中不仅很少有法官遵守，甚至法官中很少有人知道其存在。笔者以为，针对我国法官队伍整体素质不高，法律信仰缺失，优越感和特权思想严重，司法专横突出的现状，要求其自我完善无异于痴人说梦，因此必须变自我完善为强制约束，将司法民主规定为法官的法定义务，并赋予律师对司法专横的监督权和明确救济渠道，将司法专横作为对法官惩戒的法定依据和理由，因为辩护权能否有效行使不仅涉及律师的权利，还关系到被告人的自由、生命和财产。至于在判决书中对辩护人提出的理由意见作出有理有据的辩驳，不仅是司法民主的要求，更是监督法官专心听审和加强学习的有前途径。[page]

　　其四、确立法官的定期考试制度、晋升制度、退出制度。

　　没有定期考试这根高压线，法官就没有压力感和危机感，又怎么会有学习的兴趣呢?法律信仰缺失，法律知识欠缺，处理案件的能力差，司法专横严重等无不与学习有关，不在判决书中对辩护律师提出的理由意见作出答复，除了没有制度上的硬性要求外，更多的则是由于法官平时不学习，不具备回应的知识和能力，判决书写的越细暴露出的问题就越多，加之手中有独断之权，干脆直接说辩护意见不成立，不采纳，既简便省事，弄权空间又大，因此必须建立法官的定期考试制度、晋升制度和退出制度。

　　其五、设立专门的法官监督和惩戒机构，对法官进行监督惩戒。

　　刑事诉讼法第八条规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。第一百六十九条规定“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百八十五条规定“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。”六部委规定第43条“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十四条规定“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出”。

　　“庭审后提出”属“事后”的亡羊补牢，不仅起不到监督的效果，相反由于其模糊了本应坚持的原则，对法官只会起到纵容的作用，而且是“人民法院认为正确的”才“应当采纳”，检察机关只有提出意见的权利而没有纠正的权力，而人民法院自己审判程序中的问题岂会轻易承认违法?这种所谓的“监督”由于它不能宣告原来的审判程序无效，违法的审判程序依然产生正当程序的后果。加之检察机关的出庭人员是诉讼当事人一方，指控犯罪的同时又代表检察机关履行法律监督职责显然存在冲突，而从实施的效果看检察机关的庭审监督形同虚设。因此必须建立独立的法官监督惩戒机构，任何个人和部门都有权提出惩戒请求和理由，如果法官存在与其身份和职责不相称的违法违纪问题，不论大小轻重都应一律清除法官队伍，对法官的违法违纪零容忍，根治司法腐败、司法不公、司法专横等积弊就只是时间问题。[page]

　　三、结语。

　　当前，最突出的问题一是现有法律得不到普遍的敬畏和遵守，执法不严、执法不公累受诟病。二是立法过程缺少专业人士尤其是律师的参与，很多法律不具有科学性和可操作性，如律师法中律师权利被侵犯时如何维护的问题。律师在立法过程中缺位，就整个行业而言是难辞其咎的，在建立科学的法官制度上律师业需要做的事很多，重点是参与到立法过程，在立法中发出律师的声音。一只眼睛盯着立法的同时，另一只眼睛盯着法律是否得以严格执行，一点一滴“从我做起”，有拼命三郞的执着，律师在国家的法治进程中才不会成为摆设。