我国应建立积极指挥型法官制度

　　在我国民事诉讼制度改革的浪潮中，许多学者对我国现有民事诉讼职权主义模式的优越性提出质疑，但这不等于在否定我国法官过于积极介入诉讼从而丧失中立性的同时走向另一个极端——建立完全超然中立的消极沉默型法官制度。

　　消极沉默型法官制度指当事人成为诉讼进程的主导者，而法官只是消极的、中立的、被动的规则监督人，他们没有权利也没有义务依职权去主动收集证据、询问证人或主动确定当事人的主要争点以积极谋求双方的和解，法官的作用只是监督规则、维持秩序并对纠纷给出法律适用上的裁判。这种消极被动的法官使人们普遍相信审判结果的中立性，从而信赖司法的权威。但是法官的消极性却也带来了难以避免的问题：法官的被动加强了当事人的激烈对抗，结果导致了诉讼进程尤其是审前程序的严重拖延和诉讼成本的大量浪费;过分依赖律师的诉讼技巧使得律师实际上控制了司法审判的进程和诉讼的步调。

　　一、我国不适用消极沉默型法官的原因

　　1、法官的消极中立需要以法律的高度完备化和程序的高度制度化为基础。

　　消极的法官在诉讼过程中不给出任何带有主观色彩的意见，只是在诉讼结束时对当事人的表现做出评价，得出孰胜孰败的结论。在法官的“袖手旁观”下，如果要保证当事人之间的平等对抗、诉讼程序的顺利进行和法官审判的公正，就必须存在一整套精细、完整且合理的诉讼规则。这一套程序规则应包括诉讼过程中的民事诉讼规则、证据规则、执行方面的规定以及法院、检察院等司法机关及律师等法律工作者的职业道德规范和纪律规范。

　　我国在立法方面存在缺撼，民事诉讼法领域甚至没有独立的证据规则及执行程序的单独立法，而且如果我国的新民事诉讼法仍坚持原则性、纲领性的立法模式，则法官在其中仍享有很大的自由裁量权，消极中立的法官模式就很难在我国建立。

　　2、法官的消极被动意味着要最大限度的保证律师介入诉讼。

　　为保证当事人主导诉讼而法院退居台后，由专业律师代理诉讼是最基本的要求。假如双方当事人都是自己参与诉讼，法官已经很难保持中立的地位，因为在法官频繁使用释明权时，很难保证不偏向一方，而假如当事者只有一方聘请律师进行诉讼代理，双方在力量上的不平等会让法官的地位更加尴尬。纵观世界各国，采取法官消极中立的国家多存在“律师强制代理” 制度，即无律师代理不得进入诉讼。

　　在我国，由于国民的法律意识普遍淡漠，法律知识掌握薄弱，若要法官能够真正“坐壁上观”，律师的强制代理就成为更为迫切的需求。而在我国由于律师数量、素质、地域差别及律师费用等多方面问题，“律师强制代理”制度在短期内实现的可能性不大，因此法官在诉讼中仍然应该发挥积极的作用。[page]

　　3、消极沉默法官的存在意义从深层次的社会民众心理分析，体现的是一种个人主义的张扬。

　　这种个人主义在诉讼中反映出对程序的控制欲和蔑视法官的权威。这在民事诉讼中就映射为当事人力图自己主导诉讼的进程，法官与陪审团只需给出判决的结果。与此同时，由于公民具有蔑视权威的心理，为维护普通公众对司法裁判的信赖和服从，法官成为沉默的仲裁员，即使出现实体上的非正义，也无须法官承担任何责任，从而使法院摆脱信任危机。

　　我国历来是易于树立权威、信奉权威的国家，且一直倡导集体主义优先于个人主义，因此，法官积极介入诉讼符合社会民众的正义观。人们将纠纷诉诸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的国家强制力来维护自己的合法权益。这种大众文化心理及正义观的差异，使得我国建立沉默型法官制度困难重重。

　　二、我国应建立积极指挥型法官制度

　　法官在一个国家中不仅扮演着纠纷裁判者的角色，而且具有一定的政治职能，如果人们之间的利益冲突都能够得到司法迅速公正的解决，就会起到缓解社会矛盾，稳定社会局面的政治作用。而纠纷的解决又不仅在于其是否符合实体或程序正义，更重要的是纠纷当事人主观上对判决的服从。所以，我国法官的地位应按照国民所期待的模式重新构建。因而，民事诉讼改革的重点不是将积极的法官转化为消极被动的法官，而是改变“超职权主义”的诉讼模式，杜绝法官过于积极的介入诉讼而侵犯当事人诉讼权利的现象，建立我国积极指挥型法官的中立地位和权威。

　　“指挥”在现代汉语词典中指的是发令调度，即强调依一定的规则对程序进行控制和管理。在诉讼法中，倾向于依据法律对诉讼进程的程序性问题，而非实体性问题进行监督和管理。即涉及实体问题，如证据材料的收集，诉讼请求的变更等，应由当事人及其律师完成，法官非经当事人申请且有法律依据的情况下不得介入。当然，这不代表剥夺法官对所有实体问题的主导权，法官在一定条件下，享有自由裁量的权力，但这也是为了保障当事人诉讼权利的行使。

　　三、我国建立“积极指挥型”法官涉及的问题

　　1、建立“积极指挥型”法官与加强当事人诉讼权利的关系

　　司法理论界及实践界学者一致认为我国应改变法官过于积极进入诉讼的现状，从而保护当事人私权利得依其个人意志而自由处分。

　　在涉及当事人实体诉讼权利时，如对调解协议的审查以及原告在案件受理后又申请撤诉的审查问题上，赋予法官主导权就必然减损当事者诉讼权利的自由行使，因此应适当弱化法官对当事人行使实体权利时的审查权。但涉及程序问题的解决时，法官的诉讼指挥权不仅不会侵害到当事人的私权自治，反而会有助于当事人权利的充分实现。如在我国的民事诉讼法中几乎不存在法官对期日的自由制定权，对当事人在诉讼中违反程序法的制裁措施规定的也很不健全，因此，在这些方面，法官的诉讼指挥权应该加强而不是削减，以使法官足以控制诉讼的进程。[page]

　　2、建立积极指挥型法官与解决我国诉讼迟延、成本过高的关系

　　我国的诉讼迟延则是由多方面原因引起：首先是因为上诉审和再审的轻易提起导致既判力的虚化;其次是由于我国审前程序不完善，无法实现多数案件在开庭审理前通过调解或和解结案;第三是非诉纠纷解决机制的不受重视使纠纷集中于法院，其实法院的裁决虽然是纠纷的最终解决手段，却未必是最佳解决手段。第四是审级制度的不完善，小额诉讼、简易诉讼无法通过一审终审等。由此，我国诉讼制度存在的问题并非单纯依靠法官地位的转化就能解决，但法官地位转化为积极指挥型却一定有利于我国民事诉讼的完善和发展。

　　3、建立积极指挥型法官的同时如何保持法官的中立性

　　建立积极指挥型的法官，就无法避免论及如何在法官积极指挥诉讼进程的同时保持法官的中立。

　　我国应对法官规定严格的制裁措施和监督机制以保证法官的中立性，并设立某机构受理法官对处理结果不服的诉讼。除了法律及相关规则应该规定出尽可能明确且详尽的标准之外，还要做到法官所实施的与审理案件有关的诉讼行为，包括其主观意图形成的依据尽量客观化、公开化。

　　具体体现在：法官应谨慎的进入诉讼，尽量克制自由裁量权的行使;法官做出的诉讼行为应有法律依据或符合诉讼理念，并尽可向双方当事人说明理由;法官积极的行使诉讼指挥权时，应尽量保证双方当事人都在场，并应给与当事人充分表达意见的机会;在法官介入当事人私权处分的问题时，如收集证据资料，应在有法律明确规定且经一方当事人合理申请的情况下，并且至少要向未提出申请的当事人明确且及时告知。

　　与此同时，完善当事人之间的对抗性原则，或是辩论原则，建立当事人为主导的民事审判方式，努力提高法官的素质，转变部分法官原有的错误观念，使法官摆脱国家权力机关、行政机关的干涉，改变法官“行政化”倾向等措施都有利于保持法官中立性。

　　4、在建立积极指挥型法官基础上赋予当事人程序选择权

　　随着法制的发展，程序的现代化越来越受到广大学者的重视。在相当大的程度上，程序使权力与权利被重新定位，实现以权利制约权力。所以，我们应该赋予当事人程序选择权，为他们提供选择与对话的机会，从而制约法官权力的恣意行使。这不仅表现在当事人有权选择仲裁等替代性纠纷解决方式，或是在审前程序中选择和解或调解，应建立一种当事人对法官地位的选择权，即当事人有权在开庭审理前决定法官是以积极指挥型还是消极被动性的姿态介入诉讼。我国如果在法律中规定了这种程序选择权，当事人就拥有依其自由处分的权力来约束法官，使法官从积极的法官变为消极中立的仲裁者。此时的法官不再是职权主义中高高在上的权威，而是监督者或管理者。这种程序选择权的设立能够合理的解决当事人在公平与效率之间做出自主的价值抉择。但这种程序选择权应严格限定适用案件的范围并且应在双方都有律师代理或都无律师代理的情况下实现。[page]