从义务本位到保障公务员的合法权益

　　在科举制度废除了整整一百年以后的2005年，我国制定颁布了建国以来第一部干部人事管理的法律——《中华人民共和国公务员法》，这不仅标志着我国公务员管理进入了法制化管理的新阶段，也意味着中国公务员制度有了重大的变化与发展。

　　与《国家公务员暂行条例》相比，《公务员法》在很多方面都有明显的变化，包括公务员的范围、公务员的分类制度、公务员的工资制度、公务员的交流制度等等，还增加了一些新的内容，如引咎辞职和责令辞职制度、公开选拔和竞争上岗制度、职位聘任制等等。本文认为，与现有的公务员制度相比，如果从技术层面来说，《公务员法》最重要的变化是引入公务员职务的横向分类，朝向职位分类制度迈出了关键的一步，那么从政治层面来说，《公务员法》最重要的变化则是从义务本位发展为强调保障公务员的合法权益，这标志着中国公务员制度朝着经典公务员制度的方向前进了一大步。

　　家臣、公仆与政府雇员

　　追溯公务员制度的起源和发展可以从多个视角进行，这里选择从公务员法律地位的变化这一视角出发来追溯公务员制度的起源和发展，以揭示公务员的权利保障在公务员制度中的重要地位。

　　从历史渊源上来说，“‘公务员(Civil Servant)’最初代表了统治者三种类型仆人中的一种，即：司法官、武官和文官(court,armyandclerical or civilservants)”。此时的公务员只能称作“家臣”。从15世纪开始，随着君主专制国家的建立，一方面君主的个人事务和国家事务逐渐分离，另一方面，随着官僚队伍的扩大及政府事务复杂性的提高，出现了由君主直接任命和管理，对君主负责并协助其统治的文职官员，他们因为专业技能和队伍的扩大取得了相对的独立性。公务员成为君主的仆人。尽管如此，从公务员的地位或者说从公务员与政府的关系来说，并没有实质性的变化，都是一种主仆关系。在这种关系下，官僚与政府的关系就是官僚与君主的关系，官僚对君主是一种人身依附关系，官僚的身份来源于君主的恩赐，没有独立的人格和意志，完全按照君主的命令和意志行事，对君主具有绝对服从和忠诚的义务。

　　17世纪中后期开始，欧洲各国先后爆发了资产阶级革命，建立了资产阶级共和国。在经历了文艺复兴运动和启蒙运动之后，人们推翻了“君权神授”的观念，转而接纳了“天赋人权”的观念，并由此出发来构建现代政府。政府被看作是保护公民权利的工具，其权力来源于公民以契约方式的让渡，为了防止政府利用手中权力侵犯公民的合法权利，各国不仅颁布了明确界定公共权力边界和公民私人权利范围的宪法(宪法的目的)，确立了宪法至高无上的地位，而且普遍设计了三权分立和制衡的政治体制。这意味着公——私领域的真正分离，政府官员成为运用公共权力、处理公共事务的人员，成为国家和公众的“仆人”。在这样一种背景下，主仆关系的观念被摒弃，取而代之的是特别权力关系理论。[page]

　　“所谓‘特别权力关系’系相对于公民与国家之间存在一般的权力关系，所产生的一种特殊的公法上权利与义务的关系。”公民一般因下列几种原因与国家的行政主体产生特别的权力服从关系，因而产生特别的义务：因法律之规定，如依法服兵役;因个人自愿，如个人自愿选择担任公务员;其他，如因法院判决入狱服刑。根据特别权力关系理论，公务员的义务具有不确定性，不适用法律保留原则，公务员的权利保护缺乏法律救济途径，因为人们把公务员身份以及由此产生的各项经济福利等纳入特权范畴，而不是权利范畴。在特别权力关系理论的影响下，公务员虽然不再是君主的仆人，但是成为“公众的仆人”，代议制政府代表着公众和公共福利，因此为了实现特定的行政目的，各国在公务员管理中普遍实行义务本位，即强调公务员普遍的和不确定的义务，忽略公务员的权利及其保障。

　　二战以后，随着各国普遍开始福利主义国家的进程，政府职能大大扩张，一方面公务员队伍的规模急剧扩大，另一方面，政府成为大量服务和福利的提供者，二战以后，越来越多的特权被纳入到权利的范畴，人们认为“宪法保证条款应支配公共雇佣关系，不能要求个人以牺牲自己的公民权来作为谋取公职的条件。”重大权益论——即每当公民(公务员)的重大权益可能受到侵害时，都拥有正当程序的保护——逐渐代替了特别权力关系理论，公务员真正成为一种以从事公共事务管理为职业的人员，公务员与政府之间的关系也逐渐演变为一种准契约关系，公务员成为政府雇员。

　　在这种准契约关系模式下，公务员与政府双方的法律地位相对平等，公务员的个人行为和公务行为被较为明确地加以区分，公务员义务明确，责任系统完备，公务员的权利保障机制成熟。在这种模式下，各国先后发展起较为完备的公务员权利保障机制。具体来说一般包括两个方面，一是在法律上明确公务员享有的权利清单，包括职务保障权、经济权利、政治权利和不服从命令等其他权利等，二是较为完整的权利救济途径，包括行政救济和司法救济两个方面。公务员权利保障机制是在一个政府权力扩张的时代，人们试图通过扩大受宪法保护的公民权利范畴来对抗政府侵权行为的一个有机组成部分。同时，权利保障机制的建立也促进了政府的效率和廉洁。

　　义务本位及其表现

　　在前述知识背景下，观察我国于1993年颁布实施的《国家公务员暂行条例》及其配套法规不难发现，中国公务员制度基本是义务本位，以特别权力关系理论为基础的。政府与公务员的关系被看作是“内部行政法律关系”，行政主体拥有解决内部行政法律关系纠纷的排他性权力。与此同时，我国公务员制度的重要特色之一就是不承认公务员作为一个群体有自身的独特利益，既然公务员群体没有自身的特殊利益，当然也就没有必要为其保护、追求自身的利益设置合法的制度化的渠道。中国公务员的权利还缺乏足够的保护和重视，中国的公务员权利保障机制还很不完善。[page]

　　具体来说，公务员制度的义务本位主要表现在如下几个方面：首先，受法律保护的公务员权利范围较小，一些重要的具有普遍性的权利没有明确赋予公务员。在职务保障方面，尽管《国家公务员暂行条例》明确规定公务员“非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分”，使公务员的身份在一定程度上受到法律的保护，但是我国公务员制度中设计了调任这一特殊的制度环节，作为国家公务员交流制度的一部分。根据《国家公务员暂行条例》第五十七条规定，“国家公务员调出国家行政机关后，不再保留国家公务员的身份。”与此同时，我国并没有为调任设定法定的程序，公务员往往以简单的“工作需要”、“上级决定”等理由而被调出国家行政机关，失去公务员身份，公务员的职务权利得不到真正的保障。我国公务员还没有“不服从命令的权利”。此外，我国公务员也没有集体交涉权(工资决策权)、罢工等政治权利。

　　其次，公务员的权利救济途径不完整。首先，也是最突出的是，公务员的权利保障缺乏司法救济途径，而仅有行政救济途径。《国家公务员暂行条例》第八十一条规定，“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。”其次，行政救济的范围有限。我国的《国家公务员申诉控告暂行规定》第五条规定，国家公务员提出复核和申诉的范围仅包括：行政处分、辞退、降职、年度考核定为不称职、法律法规规定可以提出申诉的其他人事处理决定。“若国家公务员对不属于申诉受案范围的工资福利待遇方面的人事处理决定不服，提出申诉，受理机关则不予受理”。第三，公务员申诉受理机构的独立性较差。各级政府人事部门和监察部门是公务员申诉的受理机构，它们本身是行政机关的一部分，因此如何保证申诉受理机构独立、公正地调查和作出处理决定是值得研究的。

　　保障公务员的合法权益

　　于2006年1月1日起正式实施的《中华人民共和国公务员法》在第一条就开宗明义地规定：“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，……制定本法”，这表明《公务员法》的立法思想和宗旨发生了重大变化，与此同时，这一新的立法思想和宗旨也通过诸多具体的制度设计表现出来。

　　根据笔者的理解，相比较《条例》而言，公务员法在中国公务员权利保障方面有几大突破。首先，公务员被赋予了有条件的“不服从命令的权利”。《公务员法》第五十四条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任;但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”，即，公务员有了特定条件下的不服从命令的权利。其次，扩大了行政救济的范围。《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的下列人事处理决定不服的，可以提出复核或申诉：处分;辞退或者取消录用;降职;定期考核定为不称职;免职;申请辞职、提前退休未予批准;未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;法律、法规规定可以申诉的其他情形。第三，变一级申诉制为二级申诉制。根据《条例》及其配套法规，公务员对人事处理决定不服提出申诉后，受理机构作出申诉处理决定，不论提出申诉的公务员服与不服，都不可提出再申诉。《公务员法》第九十条规定：“对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉”，这无疑有利于公务员的权益保障。第四，此次《公务员法》不仅专辟一章详尽规定了聘任制，规定了相应的人事争议仲裁制度，而且还赋予聘任制公务员一定的司法救济权。该法第100条规定，聘任制公务员与所在机关之间因聘任合同发生争议的，可以申请人事争议仲裁，对仲裁不服的，还可以向人民法院提起诉讼。[page]

　　当然，《公务员法》在公务员权利保障方面还存在一些不足，时机成熟时需要及时修订或者在相应的下位立法中及时体现出来。一是公务员的权利保障仍然缺乏司法救济的途径。尽管在《公务员法》立法过程中，有相当多的声音赞同申诉控告制度与司法接轨，但是却最终未能写入法律，其原因就在于现行《行政诉讼法》中关于受案范围的相关规定为此设置了障碍。因此可以预期的是当《行政诉讼法》中关于受案范围的规定得以修订时，公务员权利的司法救济途径终将成为现实。

　　二是行政救济受理机关的独立性问题仍然存在。前文提到，目前我国行政救济的受理机关本身就是行政机关的一部分，这与“任何人不得做自己案件的法官”的基本原则背离。出于各种主客观原因，行政救济受理机关很难保正救济的公平公正。“据统计，2002年前，99%的人事争议维持原来的人事处理决定”。)这一数据在某种程度上说明了受理机关的非独立地位带来的影响。

　　三是行政救济的程序仍然过于笼统。根据现行的《国家公务员申诉控告暂行规定》，申诉的程序一般包括如下环节，即立案、调查、审理与作出处理决定。在这些环节中最为关键的是审理环节，但是现行的行政规章并没有就审理的方法和程序作出必要的规定，使得在实践中大多采用的是书面审理方法，在审理中也没有按照现代司法的基本原则给予双方申辩的机会。

　　从义务本位到保障公务员的合法权益，这是立法思想和立法宗旨的重大变化，究其本质则是理念的重大变化，即国家公职人员从“身份”到“契约”的转变。公务员不再是一种“干部”身份，而是与政府签订契约的雇员，他们在承担法定义务的同时享有法定的权利。“身份”意味特权，“契约”意味着平等;“身份”重索取轻付出，“契约”重在互惠与平衡。在“身份”制度下，一方面，相对于公民来说公务员处于特权地位，另一方面相对于政府来说公务员又处于弱势地位，从而形成了一种纵向的命令-服从关系。而在“契约”制度下，政府、公务员、公民三方的地位是相对平等的，法律明确界定并保障各方的权利和义务，并设定某种程序和规则实现三方利益的平衡。因此，有理由相信《公务员法》的这一变化将对中国政府管理产生深远的影响，公务员将逐渐成为一种对法律、对公共利益、对专业标准负责的职业。