警惕“诽谤公务员”的寒蝉效应

　　近年来，随着公民对公务员的监督力度的不断加深，作为被监督对象的公务员也不断地运用一个“新武器”来保护自己，那就是主张公民对自己成立诽谤罪。从早期的张西德状告《中国农民调查》作者诽谤案， [1]到后来的重庆彭水诗案， [2]再到最近的辽宁西丰县警察进京抓捕记者案， [3]案情几乎是如出一辙。但是，如果公务员动辄控告公民诽谤将会严重影响公民的监督权的发挥，导致一种寒蝉效应(chilling effect)。 [4]由此可见，如何认定诽谤公务员的成立就是此类案件的核心问题。

　　诽谤一词，原系宗教用语，意指声名狼藉之人应接受上帝的审判，但恶名如果来自他人的诬蔑指控，则散布谣言的人必须接受制裁。 [5]后来成为法律上的制度，英国法将诽谤分为口头诽谤(slander)和文字诽谤(libel)两种，并从刑事和民事两个方面对其进行规制。刑事方面，最早仅对口头诽谤进行制裁，后来由于活版印刷的发明，使得文字诽谤的影响凸显，英国开始对危及王室、高官名誉的所谓政治性的叛乱诽谤进行刑事制裁，对以文字攻击政府或其公务员者，可去其右手。后来，为了避免私人之间为了名誉进行决斗，诽谤罪的受害人又从公务员扩大到一般人民。由此可见，以刑罚来制裁诽谤，自始就具有很强的政治色彩，其目的主要是维护政府及其公务员的良好形象，但这与近代民主政治中执政者必须接受人民的监督的理念是格格不入的，因此随着民主立宪制度的完善，其重要性日益衰落。即使是诽谤一般人民，由于并不必然损害国家或社会的利益，也不宜诉诸刑罚，通过民事侵权行为寻求救济，就已足够。所以，单纯的诽谤犯罪在当今的国外已非常少见。据统计，英国在1970年至1980年间，只有三件诽谤被刑事追诉，而这其中最终被判刑的只有一件。 [6]

　　当前，国外主要是在民法上讨论诽谤问题。一般来说，英美法上诽谤的成立要件包括：毁损名誉的陈述(defamatory statement)、转述或散布行为(publication or dissemination)、确认指责的对象(identification)。 [7]针对原告的指控，被告可以提出真实(truth)、合理评论(fair comment)、免责特权(privilege)等抗辩或违法阻却理由。 [8]但是，用民法来处理诽谤问题，往往只关注对原告的名誉权的保护，但却忽视了被告的言论自由的发挥，尤其当原告是公务员时，被告的监督权也受到很大的限制。 [9]当然，民法为什么会忽略对被告言论自由或监督权的保护?很简单，无论是言论自由还是监督权都非民事权利，而是被告宪法上所享有的基本权利。所以，单纯用民法思维来思考诽谤问题，很容易造成用原告的民事权利(名誉权)来否定被告的基本权利(言论自由或监督权)的后果。鉴于此，从1960年代起，诽谤问题开始从民事领域进入宪法领域。而作为诽谤问题宪法化的标志就是美国联邦最高法院1964年的纽约时报诉苏利文案判决。[page]

　　该案的基本案情是：纽约时报在1960年3月29日刊登了一则付费广告“倾听他们发出的声音”。广告的内容是为了促使读者捐款援助著名民权运动领袖马丁·路德·金及其他受迫害的南方黑人。广告列举了阿拉巴马州蒙哥马利市警察滥用公权力歧视黑人抗议学生和迫害马丁·路德·金的恶劣行径，其中有些细节与事实不符。比如抗议学生所唱的歌名、学生领袖被校方开除并非因为在州政府前示威而是因为在法院大楼餐厅内用午餐，警察虽然在学校附近布署过三次但从未包围校园，马丁·路德·金被捕过四次而非七次等。虽然这一广告并未指名道姓地批评任何人，但当地的警察主管苏利文认为，广告内有关蒙哥马利市警察滥用权力的陈述以及将逮捕马丁路德金的警察形容为“南方暴力人士”，均足以毁损其名誉。因此，在写信要求纽约时报刊登撤回启示未果的情况下，向法院起诉纽约时报和四名阿拉巴马州的牧师诽谤，请求赔偿五十万美元。 [10]

　　此案一直打到联邦最高法院，最高法院最终推翻了阿拉巴马州最高法院的判决，认为纽约时报并不构成对苏利文的诽谤。在布冉南大法官主笔的判决书中认为，纽约时报的广告受宪法第一条表现自由的保护，首先，议论时政不仅是人民的权利，也是人民的政治义务。有关公共事务的辩论，应该百无禁忌、活力四射、完全开放，即使对公务员有偏激、刻薄、令人不快的尖锐，也应予以包容。其次，错误陈述在自由辩论的过程中，不仅无法避免，而且应该受到保护。否则表现自由将缺乏存在的呼吸空间(breathing space)。如果要求人民保证其对公务员所为的批评必须真实，将导致自我设限(self-censorship)的效果。人民为避免惹火烧身，不仅可能不采真实性待考的消息，即使自信为真，事实上也确属真实的消息，也基于可能诉讼的困扰和能否举证的疑虑，不敢或不愿发表意见。此时，虽然违法的言论或出版物被扫除，但真实合法的言论或出版物也被波及，而遭池鱼之殃。当然，这并非意味着任何人都可以捕风捉影或无中生有，恶意攻讦或者诬蔑公务员。最高法院认为，如果被告明知陈述不实或者完全不在乎其真伪，就应负诽谤责任。这被称为真实恶意(actual malice)原则。真实恶意原则完全改变了英美法上有关诽谤的举证责任。诚如前述，英美法上的诽谤的成立本来是由被告承担自己陈述为真的举证责任，而真实恶意却要求原告须证明被告对其陈述的内容负有主观上的“明知不实或者完全不在乎其真伪”。因此，诽谤成立的焦点就从被告陈述的内容转移到被告对自己陈述内容的认知态度上，从对原告有利变成对被告有利，充分体现了法院保护人民的言论自由和对公务员的监督权的良苦用心。[page]

　　自纽约时报诉苏利文案之后，真实恶意原则适用的范围不断扩张，从最初针对公务员的诽谤延伸到对公众人物的诽谤 [11]以及涉及公共事务的诽谤， [12]甚至针对一般人民的刑事诽谤案件。 [13]由于真实恶意原则实际上是法院综合衡量原告(公民)的言论自由、监督权和被告(公务员、公众人物)的名誉权的结果，所以，在针对公务员、公众人物和一般人民上适用不同的举证责任，具体来说有以下三种情况：(1)针对公务员或公众人物的有关公共事务的评论，纵非属实，原告只有在证明被告具有真实恶意时，才能获偿;(2)针对私人的有关公共事务的评论，原告只要证明被告所为的错误意思表示是出于过失， [14]即可求偿，但仅限于实际损害;如果要进行惩罚性赔偿，还须证明被告出于真实恶意; [15](3)不涉及公共事务的评论，仍属于普通的诽谤案件，由被告承担陈述内容真伪的举证责任。

　　由于真实恶意原则对指控对方诽谤的公务员施加了较高的举证责任，公务员必须证明对方撒谎(即明知不实)或者被告的行为高度不合理违背了新闻报道所应遵循的伦理准则(即完全不在乎其真伪)，同时公务员的举证必须达到确实清楚的程度， [16]所以，在现实中，这类诽谤案件很难成立。虽然真实恶意原则在某种程度上体现了美国法院对人民言论自由和监督权保护的“偏心”，并且在形式上尚未得到所有国家的采纳，但真实恶意原则所确立的人民的言论自由和监督权比公务员的名誉权更重要的精神却得到了越来越多国家的认同。比如德国，虽然不采真实恶意原则，但法律同样规定媒体报道或评论公益事项的陈述可以免予诽谤的责任。德国法院认为，新闻媒体须面对截稿时限的压力，也常有资源匮乏的问题，往往无法有效查证事实，因此，发行人以及其他新闻从业人员只要有正当利益(通常推定有)并且根据可靠消息来源或者已经彻底查证，其所为报道就可以免责。即使报道内容不真实，原告也只能请求禁止继续刊登，而不能请求金钱赔偿。 [17]

　　反观我国学界，通常将诽谤定义为捏造事实，似乎只要说的与事实有出入，就构成诽谤。希望每个人都说真话，这是一种理想。问题是，现实中能否完全实现?实际上，每个人说话的时候并非完全的亲历亲见，多少带有转述的成分，如果要保证百分之百的真实，要么大家必须追根溯源到那个亲历亲见之人、查证属实后再说，要么大家在拿不准真伪的情况下都别说，前者是不现实的，而后者无异于取消了个人说话的权利。因此，诽谤并非单纯地着眼于陈述内容的真实性， [18]而毋宁是对自己陈述内容是否负责的态度，也就是说，我们无法要求每个人说的都是真话，但我们可以要求大家负责任地说话。如果把这一问题转移到公务员身上，更显得重要。因为公务员与其他人不同，公务员本身就处于人民批评和监督的中心，对人民的批评和监督，公务员应当有则改之、无则加冕，即使人民批评的不对，公务员也比其他人更便于利用大众传媒去反驳批评或澄清误解，而非通过对人民施加过高的真实义务来提前限制人民的批评和监督。[page]

　　注释:

　　[1]《安徽阜阳政协副主席状告<中国农民调查>》，资料来源：http://china.dayoo.com/gb/content/2004-02/24/content_1425379.htm。

　　[2]《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘》，资料来源：http://news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/013011273068.shtml。

　　[3]《西丰县书记被负面报道 警察进京抓记者》，资料来源：http://news.tfol.com/10026/10130/2008/1/8/10492661.shtml。

　　[4]现实的情况对公民更加不利，因为一些位高权重的公务员往往会指示公安机关立案侦查，对公民采取强制措施，导致公民的人身权利受损。当然，公安机关涉入这种诽谤案本身就是有问题的，因为根据我国《刑法》第246条的规定，除严重危害社会秩序和国家利益的外，诽谤罪都是自诉案件，即受害人直接到法院起诉诽谤人，根本无需公安机关的插手。

　　[5]法治斌著《人权保障与司法审查》第19页，月旦出版社股份有限公司1993年版。

　　[6]同上，第14页。

　　[7]对于口头诽谤，原告还须证明受有特别损害，除实质要件外，还设有消灭时效、管辖法院、请求撤回诽谤陈述等程序要件。参见吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》第15期。

　　[8]参见望月礼二郎著，郭建、王仲涛译《英美法》第209-214页，商务印书馆2005年版;法治斌著《人权保障与司法审查》第23-27页，月旦出版社股份有限公司1993年版。

　　[9]比如，在真实抗辩问题上，英美法上通常采用推定虚伪，即将具有名誉毁损性的陈述一概推定为虚伪不实，由此将真实的举证责任加诸于被告，甚至被告不仅要证明陈述为真，还要证明陈述内容须与公共利益有关。这对被告来说都构成莫大的负担。

　　[10]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254, 268 (1964).

　　[11]所谓公众人物，是指因其地位特殊或因其主动卷入特定重要公共争议的行为，而是社会大众对其一举一动产生相当的兴趣，且其具有可充分利用大众传播工具，以澄清不实报道之能力。2002年，上海市静安区法院在范志毅诉《东方体育日报》诽谤案中就曾运用公众人物标准判决被告并未构成侵权。

　　[12]所谓公共事务，是指大众或一般人所关切的话题。

　　[13]详细介绍参见吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》第15期。

　　[14]真实恶意相当于故意，因此在过错程度上比过失要高。[page]

　　[15]实际损害(actual damages)是指因名誉受损所导致的实际损失。惩罚性损害(punitive damages)的目的在于警告行为人，使其不敢再犯，而不在于补偿原告所受的实际损害。

　　[16]在证明标准上，英美法向来有毋庸置疑(beyond a reasonable doubt)、确实清楚(convincing clarity)、证据优势(preponderance of evidence)三个不同等级。证据优势标准一般在民事案件上采用，要求提出的证据足以说明待证事实的存在比不存在更为可能;毋庸置疑标准一般在刑事案件上采用，要求对待证事实的说明达到确信不疑的诚笃，而确实清楚是介于前两者之间的标准。

　　[17]当然，关于真实恶意原则保护的究竟是新闻媒体的言论自由或者新闻自由还是保护所有大众(包括媒体和非媒体在内)的言论自由和监督权，在美国法上还是一个没有明确的问题，但从以往的判例和理论层面来看，并不限于新闻媒体，因为可以批评和监督公务员的并非只有新闻媒体。

　　[18]英谚甚至有云：真实性越高，诽谤越重(the greater the truth, the greater the libel)。