　　1995年8月13日，龙山林场决定采伐所属牛房心山的楠竹，因运输要经过大坳村所修公路。为防止争端，涟源市公安局和林业局共同管辖的涟源市公安林业派出所常驻林场干警李志平、肖武强和林杨保安人员石根深等八人乘林场吉普车前去维护采伐运输秩序。大坳村村民得知林场在牛房心山伐运楠竹，一些村民不约而同去车辆必经之公路处等待。有的想索赔，有的要补地。其中村里指定负责公路维护的村民彭伯昭、彭承宗、申介鹏在杨胜初房屋右侧公路上放了两个大石头，准备拦截林杨车辆索要养路费。晚上八时许，林场吉普车与两辆随行的装满楠竹的货车被堵在大石头前。彭伯昭上前索要养路费，其他村民亦附和。林场不给，村民不让，双方僵持。晚上十时四十分许，维护伐运秩序的人去堵车处约六十米的邓景球家吃晚饭，李志平则在吉普车前约二十米的商店坪里和村民谈话。晚十一时许，村民见索要养路费无果，有的提议将车辆轮胎放气，有的提议卸下楠竹。原告彭伯昭和村民彭承宗从商店走向吉普车放气，其后陆续跟随杨建国等观看的村民和两名货车司机，彭承宗用手电照着吉普车的右后轮，彭伯昭用小竹枝寻气嘴放气。李志平走过去拖了一下彭伯昭右肩，警告不准放气。彭伯昭右肘往后挣扎、反手抓住李志平讲，“你要打人吗?”随即二人相互揪扯，彭承宗、杨建国等村民亦推扯呼应，有的动了拳脚。双方推址到吉普车左后轮时，李志平右手从左腋抽出五四手枪开了三枪想吓退退围攻的人，彭伯昭见其掏枪即愤怒地说，“你还用枪打人?”即扑上前去抓李。在垂直距公路一点八米高的阶基上乘凉的杨胜初则拿起坐着的凳子喊，“用枪打人，抓凶手”李志平开枪后心里害怕，后退中想把子弹向地面打完，刚一击发，有人叫打中脚了，这时腿上挨了一枪的彭伯昭拼命抓住李，李志平枪中剩余的两发子弹在抓扯中也击发了。在李志平开枪时，石根深拿着肖武强的手枪亦开了一枪。听到枪响，坐在二十米开外商店前面竹堆上的村民申界鹏扑向李志平抓住其枪管与彭伯昭一起抢枪。在枪击过程中，除彭伯昭右脚中弹外，前来喊李志平等人吃饭的村民邓景球被打死，围观群众毛群寿被打伤，彭承玉被击倒。听到枪声和伤亡的喊叫，现场三十多名村民喊着抓凶手，有的拿着棍棒、石头或凳子，从各个方向来抓李志平，李见状就跑，跑到商店坪里时被村民堵住，彭伯昭用随身所带的手电筒朝李志平头部猛击，其他人亦上前殴打，一个村民用石头砸了李志平头部左侧，李志平刚被同事抱着站起，又被人用凳子将头部打了一凳。闻讯赶来的干警肖武强等人上前拖开打李的村民使李得以脱身，沿着公路往山下跑，但又被追赶的村民抓住，将李志平绑到货车保险杠上，先后又有人将其殴打。被枪击的伤亡人员，则由吉普车送往医院抢救治疗。次日早上七时许，涟源市政法部门派员到现场调查处理案件，李志平送往医疗治伤。原判认为，《人民警察使用武器和警械的规定》第三条第五项规定：“人民警察的生命安全遭到犯罪分子的暴力威胁，非开枪不能自卫时”，才可以开枪射击。《公安部关于执行<人民警察使用武器和警械的规定>应注意几个问题的通知》第二条、第三条第(一)、(二)、(三)、(五)项规定所列可以使用枪支的情形如果发生在繁华街道，群众骤集场所，存放易燃易爆危险物品的地方，不宜开枪射击，应使用警棍等其它警械制止犯罪行为。鉴于本案，大坳村群众阻车，放气，是基于和龙山林场的历史矛盾，李志平作为林业公安干警，对于群众阻李、放气等违法行为，说服教育劝告制止是正确的。但是在和群众冲突中，在并非开枪不能自卫的情况下，在明文规定不宜开枪射击的群众骤集场所开枪，导致枪伤无辜，造成群众一死三伤的严重后果，其行为违反了前述使用武器的《规定》和《通知》。根据湖南省公安厅、林业厅湘林公(85)04号《关于湖南林业公安体制等问题的通知》，“林业公安科、股、所，实行双重领导，以地方为主。公安业务以公安领导为主。人员编制、经费开支及行政管理由林业部门负责的规定，李志平是涟源公安局林业派出所的干警，林业派出所属管辖，李志平在执行职务时违法使用枪支造成他人伤亡损害，两被告依法均为赔偿义务机关。但两被告在本案中的行政赔偿责任应有主次之分，涟源市林业局应承担主要责任，两被告还应承担连带赔偿责任。原审判决，一、确认被告涟源市公安局和涟源市林业局共同管辖的涟源市公安局林业派出所干警李志平1995年8月13日在执行公务中开枪致死原告李凤娥之夫邓景球，致伤彭承玉、彭伯昭的行为违法。二、原告李凤娥之夫邓景球死亡赔偿金、丧葬费、生前扶养人生活费共计177030元，由被告涟源市林业局赔偿123921元，被告涟源市公安局赔偿53109元，两被告承担连带责任。三、原告彭承玉医疗费、残疾赔偿金共计47675.76元，由被告涟源市林业局赔偿33473.03元，被告涟源市公安局赔偿14202.73元，两被告承担连带赔偿责任。四、原告彭伯昭医疗费、误工费共计3878.11元，两被告承担主要赔偿责任及连带赔偿责任，被告涟源市林业局赔偿1630.66元，被告涟源市公安局赔偿698.85元，原告彭伯昭承担次要责任，自负1548.60元。[page]

　　上诉人涟源市公安局、涟源市林业局不服向本院上诉称：一、一审程序违法。依据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干规定》第二十一条第四项“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认违法，才具备起诉条件，在没有确认具体行政行为违法之先，法院不能受理单独提起的行政赔偿诉讼，即使受理后也应依法予以驳回。被上诉人在诉讼中没有提出确认具体行政行为违法的请求，李志平的行为是否要受到《刑法》的追究，刑事案件没有宣判是否构成犯罪，行政判决即认为李志平的行为违法，属越权行为。二、认定事实错误。1995年8月13日大坳村村民阻车行为不是基于龙山林场的历史矛盾，而一种报复行动。彭伯昭等人走向吉普车放气是损害公共财物，危及执行人员生命安全暴乱的开始。李志平开枪是被二十多个群众拿木棒、铁铲围攻殴打至无路可退时才鸣枪制止彭伯昭的犯罪行为，是保护自己的生命安全。开枪打死邓景球，打伤彭伯昭、彭承玉、毛群寿是村民申介鹏等人抢夺枪枝造成的，不是李志平有意伤及无辜。三、适用法律错误。李志平开枪是在其生命遭到暴力威胁非开枪不能自卫时才鸣枪，鸣枪现场也不是群众聚集场所而是群众围攻、殴打李志平，危及李的生命安全的场面。原审认定鸣枪就是射击，群众围攻、殴打也是群众骤集场所是混淆概念。

　　被上诉人辩称：一审程序合法。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第34条明确指出：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认，上诉人认为一审程序违法是对最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》断章取义。二、原审认定事实清楚。众所周知龙山林场与大坳村之间的矛盾由来已久，1995年8月13日龙山林场事先准备警力，全副武装到大坳村执行伐运任务，大坳村的村民还蒙在鼓里，只知道林场伐运楠竹要经过村修公路，要求索赔、补地、收取养路费，却不曾料想招来一场早有准备的血腥惨案。三、原审运用法律正确，李志平面对无寸铁的善良村民，在根本无须开枪的情况下擅自朝人群聚集的地方开枪，严重违反国务院、公安部关于警械、武器使用的有关规定。一审判决正确，请求维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。

　　上诉人提供的材料有：公安机关部分调查笔录;湖南省公安厅湘公明发(2000)006号对娄底市公安局法制科的请求答复;8.13事件现场平面图及现场勘查笔录;涟源市刑事技术鉴定书等。被上诉人提供的材料有：湖南省公安厅湘林公(85)04号文件;涟源市机构编制委员会涟编委(1996)33号文件;彭成玉、彭伯昭伤情鉴定;邓景球死亡鉴定;部分现场目击者的证言。[page]

　　经审理查明：涟源市检察院认为李志平在执行公务中，鸣枪示警，疏忽大意，致人死亡，以过失杀人罪对李志平提起公诉，人民法院已开庭审理，尚未宣判。其他事实与一审认定事实无异。

　　本院认为：李志平在执行公务中的对象是群众聚集场所和数个村民的推扯，而不是犯罪分子的暴力威胁。李志平受伤是在开枪致村民一死三伤的情况下遭到愤怒村民殴打形成，认定李志平是在其生命受到威胁时才开枪射迥证据不足。李志平枪伤无辜是否构成犯罪，其结果不影响行政赔偿的确认。违法与犯罪在法律上是两种不的概念，上诉人认为李志平刑事案件尚未定案行政案件即认定李志平开枪违法属越权行为没有法律依据。李志平鸣枪误伤无辜，所造成的损失应予赔偿。根据湖南省公安厅，林业厅湘林公(85)04号文件，明确林业公安体制实行双重领导，以地方为主。公安业务以公安部门为主，人员编制、经费及行政管理以林业部门为主的规定，涟源市林业局与涟源市公安局是赔偿共同主体。一审对本案赔偿请求人未经确认程序直接提起行政赔偿诉讼。在判决中对赔偿义务机关致害行为予以确认，符合最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。

　　依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下;

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　黄世全

　　审　判　员　邱桃生

　　审　判　员　康柏华

　　二○○○年五月十五日

　　书　记　员　戴远志