超期羁押刑事赔偿的若干问题

超期羁押是指在刑事诉讼过程中，侦查人员、检察人员、审判人员或者监狱执行人员超越法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人甚或犯人剥夺人身自由的行为。【1】我国《国家赔偿法》第15条规定，对造成人身损害的，国家刑事赔偿的范围为：“(1)对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(2) 对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”可见，我国的刑事赔偿基本上是以“无罪”赔偿和“违法”责任赔偿为原则。当前，我国超期羁押问题严重，而对超期羁押的刑事赔偿问题又没有完全落实，被超期羁押者往往只有在最终被宣告“无罪”的情况下才可能获得国家赔偿，这具有明显的局限性。

应当说，刑事赔偿作为现代国家侵权“事后救济”的基本方式之一种，若能在赔偿范围上不加苛刻的限制，并在现实中切实地付诸实施，这对于防止超期羁押现象的泛滥猖獗，制约刑事执法、司法人员的有恃无恐，具有重大的现实意义。本文认为，对被超期羁押者进行刑事赔偿，应以全面赔偿为原则，并在赔偿程序、赔偿范围等方面予以完善。

一、超期羁押全面国家赔偿的必要性

对于超期羁押，不管被超期羁押者最终是判“无罪”还是“有罪”，都应进行国家赔偿，对此并没得到人们普遍的认同，例如有的学者就认为：“有罪公民被羁押，无论是轻罪重判或者超期羁押，或者是不追究刑事责任，国家都不予赔偿。”[1](Ｐ 180)。从而否定了有罪超期羁押刑事赔偿的可能性。笔者认为，对于被超期羁押者进行全面的国家赔偿，体现了“程序正义”和“无罪推定”原则的要求，是对被刑事追究者人权的莫大保障，具有充分的伦理正当性。

首先，超期羁押的严重危害和无穷流弊，强烈要求对被超期羁押者全部予以刑事赔偿。

在现实中，超期羁押的现象较为普遍，贻害甚重，比如公安机关故意曲解法律，把仅适用于“流窜作案、多次作案、结伙作案”的37天拘留期限普遍化，适用于所有案件中；【2】混淆拘留期限和逮捕后“侦查羁押”期限的界限，故意延长拘留的最长期限；对于检察机关不批准逮捕的，公安机关在收到不批准逮捕决定书后既不释放嫌疑人，也不变更强制措施，而是继续羁押；在嫌疑人的“身份问题”上大搞文章，“侦查”持续不能终结；公安机关、检察机关滥用“退回补充侦查”制度或者“重新计算”羁押期限的规定，延长羁押期限；犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后尽管又判无罪，执行机关仍不予释放；各机关不严格执行“换押”制度，无休止地延长办案期限等等。总之，超期羁押现象在现实中具有普遍性，超期羁押的期限也过长，【3】使嫌疑人、被告人倍受牢狱之苦，有些人甚至因过长的超期羁押而绝食、自杀、自伤自残或者闹事、申诉、上告等。[page]

超期羁押的弊端可见一斑，久押不决不仅妨碍了刑事诉讼的顺利进行，而且直接侵犯了被羁押者的人身自由权，是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的非法剥夺。同时，笔者认为，超期羁押不管是否给犯罪嫌疑人、被告人的身体造成损害或者导致死亡，它本身就会带来一系列的消极影响。【4】因为一个人被长期地关押在看守所中，断绝了与外界的联系，自由受到剥夺，心灵的孤独和恐惧自不待言，也就是说，超期羁押本身即是一种“恶”，超期羁押事实的存在本身也就表明了被羁押者遭到了损害。所以，只要有超期羁押，也就意味着损害的产生。

然则，“有损害应当有救济”，有损害也就应有赔偿。既然刑事执法机关和司法机关超期羁押行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权益，理应进行相应的补救。而对被超期羁押者全面进行国家赔偿，即是救济的重要方式之一。

其次，违反程序的法律后果，要求责任者承担相应的经济补偿责任。

程序相对于实体而言，剥夺犯罪嫌疑人、被告人的羁押行为作为一种保障诉讼顺利进行的程序性措施，更多地受制于刑事程序法的引导，而非刑事实体法的调控。在大力张扬“程序正义”的今天，违反程序的救济机制或者说程序性裁判系统正在被越来越多的学者所重视。按照陈瑞华教授的观点，程序被违反后，可能会产生刑事起诉、行政惩戒、民事侵权之诉和程序性制裁等几种法律后果，其中民事侵权之诉就暗含了国家赔偿的思想。

而长期以来，在中国由于受 “重实体、轻程序”观念的影响，对于违反法律程序的后果并没有引起人们的足够重视，更遑论违反法律程序后的国家赔偿问题了。而超期羁押的发生就是这样， “超期”即是违反法定的期限，超期羁押更多的是违反程序法律的后果。【5】笔者认为，违反实体法律可能承担经济上的责任，违反程序法也不宜逃脱经济上的制裁。超期羁押多是以国家机关的名义实施的，也理应由国家承担经济上的法律责任。

事实上，程序性违法可以通过证据排除、程序无效和终止诉讼等程序性方式加以制约，但如果这种程序性违法本身造成了相关主体损害的话，也就应产生相应的经济赔偿责任。由于超期羁押不正当地、无根据地超越了法定期限，即使没有由于超期羁押造成被羁押者人身伤害的事实，但超期羁押本身就使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到过多的和不应有的剥夺，被羁押者的合法权益受到侵犯，理应有权获得赔偿。所以，有违法即有责任，违法责任的种类应与违法的性质相一致；“尽管赔偿仅仅是国家侵权责任的一种形式，但它毕竟是对受害人的损失予以补救的主要途径”[2]——我们不仅应当保障被羁押者获得有效的诉诸司法救济的机会，而且首先应当保证他们获得国家赔偿的权利；超期羁押作为一种国家实施的严重侵犯公民人身权利的程序性违法行为，自然应当产生相应的国家赔偿责任。【6】[page]

复次，从超期羁押的性质来看，超期羁押是一种国家机关及其工作人员实施的侵权性事实行为，属于国家承担赔偿责任的范围。

广义看来，刑事诉讼行为可以分为两类：一类是刑事诉讼法律行为，即以一定的意思表示为要素所实施的以发生一定刑事诉讼法律后果为目的的行为，它更多地表现为刑事司法决定；第二类是刑事诉讼事实行为，即不以行为人的意思表示为要素，其本身就在法律上被赋予一定效果的行为[3]。刑事诉讼事实行为有合法、不合法之分，不合法的事实行为一般是侵权的事实行为，国家对于国家机关及其工作人员实施的构成侵权的事实行为承担赔偿责任。

超期羁押作为国家机关及其工作人员实施的违反法定程序的作法，侵犯了被羁押者的合法权益，属于不合法的事实行为；该行为的产生虽有一定人的意志的因素，但行为人主观上并不具有设立、变更或终止刑事诉讼法律关系的意图。超期羁押一旦产生，将会对外界造成不良的影响，事实上，刑事诉讼事实行为不仅包括超期羁押，而且包括诸如刑讯逼供、非法拘禁、殴打等暴力行为、非法使用武器和警械与执行错误等，这些行为的危害性并不一定从结果来考察，行为实施的本身已表明相当的非正当性。其中，对于侦查、检察、审判、监狱管理机关及其工作人员行使职权时实施的刑讯逼供、非法使用武器和警械、殴打等暴力行为，我国1994年《国家赔偿法》第15条已有明确的规定，全部纳入了国家赔偿的范围；同时，《国家赔偿法》第19条第1款也规定：“行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关”，据此，刑讯逼供、暴力行为、非法使用武器和警械等侵权性事实行为，都属于赔偿之列。所以，从性质上看，既然超期羁押和刑讯逼供等国家机关及其工作人员实施的侵权事实行为没有本质的区别，属于同种类型，并都造成了损害的发生，也就没有道理把超期羁押专门划出而不予赔偿。

最后，从公民权利和国家权力的两个纬度看，对被超期羁押者予以全面赔偿，更好地体现了保障私权利和制约公权力的合理均衡。

在现代社会，“宪法承认个体利益与国家利益的差异，将权力作两维划分，既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为集合体的个体利益，使社会价值趋于多元化”[4]，但当国家权力与公民权利发生冲突的时候，或者当国家权力践踏公民权利的时候，作出怎样的选择，体现了一个国家的法治文明程度。按照传统的国家 “主权豁免”理论，认为国家是至高无上的，法律是国家制定的，国家不可能违反自己制定的法律；国家与人民的关系是权力服从关系，即使国家侵犯了个体利益，也不负侵权赔偿责任。我们认为，这种理论已被越来越多的国家所抛弃，绝大多数国家采取了国家赔偿的立场，国家应对自己的侵权行为负责，这是一个法治国家的基本要求。[page]

而刑事羁押作为一种完全剥夺公民人身自由的行为，最容易造成对公民权利的侵犯，所以应予严格控制。超期羁押作为国家机关及其工作人员滥用羁押权的突出表现，严重侵犯了公民的人身自由，并极容易引发对公民生命健康权的损伤，具有相当的社会危害性，它一方面造成了犯罪嫌疑人、被告人的过度伤害，另一方面使强制措施具有了惩罚的功能，破坏了公民应有的社会安全感，损害了国家的法治秩序，对社会整体产生不良的影响。既然《国家赔偿法》第1条开宗明义地指出，制定国家赔偿法的目的就是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，那么为什么对超期羁押这种明目张胆地践踏国家法治的行为而不予制裁和赔偿呢?同时，我国《宪法》第41条也明确指出：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这些都为超期羁押刑事赔偿提供了法律依据。

应当说，国家对被超期羁押者予以全面刑事赔偿，有助于防止、杜绝或者减少超期羁押，最大限度地降低久押不决的恶劣影响，约束国家机关及其工作人员的执法、司法行为，促使其严格办案，在国家权力与个体公民之间，形成一种良好的、有序的公法秩序，增强对国家权力的法律控制，使未决羁押制度拥有坚实的宪政基础。

综上所述，超期羁押的严重危害和无穷流弊，强烈要求对被超期羁押者全面予以刑事赔偿；违反程序的法律后果，也要求责任者承担相应的经济补偿责任；同时，从超期羁押的性质看，以及从公民权利和国家权力的两维划分来看，对被超期羁押者全部予以刑事赔偿，都具有充分的正当性。

二、超期羁押刑事赔偿的现实反思

通过上文的论述，笔者认为，对被超期羁押者都应进行刑事赔偿，只要羁押“超期”，那么被羁押者就有权获得赔偿，这种赔偿不依被超期羁押者受到人身伤害或者死亡为前提，也不依被羁押者是否最终被判无罪为条件，超期羁押的刑事赔偿具有独立性。

由此将会产生两种情形：第一种情况，一个人受到超期羁押，但案件最终被撤销、不起诉、终止诉讼或者法院判决无罪，在这些案件中，按照“无罪推定”原则，犯罪嫌疑人、被告人事实上受到了无罪方式的处理，这也就意味着，对犯罪嫌疑人、被告人不光“超期”羁押不合理，而且“羁押”本身也是错误的，因为对一个无辜的人采取刑事羁押措施，无论如何都不具有伦理正当性[5]；第二种情况，一个人被超期羁押，但最终又被法院判决有罪，当然这也包括两种情形：(1)存在超期羁押，但对被羁押者最终判处的刑罚的刑期超过了审前羁押的期限，这时超期羁押的日期一般按照《刑法》的规定被“折抵”刑罚；(2)有超期羁押的发生，但对被超期羁押者最终判处的刑罚较短或者判处缓刑、单处罚金刑等，超期羁押的期限超过了刑罚的刑期、不能够折抵刑期或者折抵刑期而有余——这些都属于一个人有罪又被超期羁押的情况。[page]

在上面两种超期羁押的情形中，对于第一类无罪超期羁押的情况，进行国家赔偿在观念和法律上容易被人们所接受，因为我们一贯实行“实事求是”、“有错必纠”的原则，一个“无辜”的人被抓起来乃至被超期羁押，这是人们的一般朴素观念所不能容忍的，极容易唤起人们普遍的“同情心”，所以，在《国家赔偿法》上，我们坚决地坚持“无罪羁押赔偿原则”，对于错误逮捕、错误拘留刑事赔偿的主要对象都是“没有犯罪事实”的人。【7】因此，一个人被超期羁押并被最终作无罪处理后，获得国家赔偿是可以在我国现行《国家赔偿法》中找到依据的。

关键是第二种情况，即一个人被羁押后最终又被判处有罪，这时再进行国家赔偿在我国目前情况下就存在严重的观念和制度上的障碍：首先，在思想观念上，人们普遍认为，一个人若被国家刑事机关抓起来并予以关押，他/她肯定不是一个“好人”，因为好人怎么会被抓起来呢?法院的有罪判决只是进一步强化了人们对这个人犯罪的有罪意识，这时对一个“有罪”的人因为审前羁押时间长了些就应予以国家赔偿，司法人员、执法人员和一般的社会公众可能很难接受。同时，从我国现行《国家赔偿法》的规定来看，也基本排斥了对“有罪”的人超期羁押的刑事赔偿。因为《国家赔偿法》第15条列举的刑事赔偿的情形，只限于对“没有犯罪事实”的人的“错拘”、“错捕”、“错判”，以及刑讯逼供、暴力行为和违法使用武器、警械等几种情形，而按照我们所谓的“法无明文规定不赔偿”原则，既然超期羁押行为并没有被列为刑事赔偿的法定情形之一，那么这是否也否定了对被超期羁押的有罪者进行刑事赔偿的必要性呢?

对此，笔者认为，一个人被超期羁押后即使又被判处有罪，也应坚持国家赔偿原则，【8】除了本文第一部分论述的理由之外，还需要特别强调的是：第一，一个人即使最终被判处有罪，成了真正的罪犯，但他/她仍是一个人，仍是诉讼主体之一，除被法定剥夺的权利和自由外，他/她还享有一系列最基本的权利，其合法权益应予保护，我们不能因为一个人犯了罪而否定他的主体地位；第二，基于“程序违法”也是违法的观念，程序违法后也应当进行相应的经济性救济，不要以为超期羁押就仅仅是“超期”而已，要认识到这一行为性质和结果的严重性；第三，我国《宪法》第41条特别强调了“国家赔偿”的重要性，这说明一个人因国家遭受损失后，取得“赔偿”的权利是一项基本的宪法权利，对这项基本“宪法权利”的范围应作广义的解释；第四，我国的《国家赔偿法》在整体上并未排斥超期羁押刑事赔偿的可能性，因为《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利” ——这表明我们在国家赔偿上实行的是“违法加损失责任”原则，而超期羁押从总体上看应属于违法行为，并且造成了损害，这完全符合我国国家赔偿法归责原则的要求；第五，《国家赔偿法》中规定的对“没有犯罪事实的人”错误逮捕和对“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人”错误拘留进行刑事赔偿的内容，部分包含了超期羁押刑事赔偿的情形，因为《国家赔偿法》中规定“错捕”、“错拘”以及由此而伴随的当然的“羁押”，一定程度上也是“超期羁押”发生的原因或者本身就是其表现形式之一；最后，对有罪的人超期羁押而不予赔偿，可能意味着无限期的羁押，比如一个人可能最终被判处15年徒刑，那么是否可以在不超出该总刑期的情况下于审前先把他羁押个10年，然后折抵刑期后再执行刑罚5年呢?——这显然是不可以的，审前羁押也应贯彻“罪刑法定原则”，否则只能是对审前羁押制度的破坏。[page]

所以，从整体上看，一个人被超期羁押后，不管最终是被判处有罪还是按无罪处理，也不管判处有罪的刑罚种类和期限是多少，都应一律进行国家赔偿。其中，对于被判处无罪的人超期羁押进行刑事赔偿，这主要是从结果的危害性上来看超期羁押赔偿的必要性；而对于第二种情形，一个人被超期羁押同时又被判处有罪的，这时再进行国家赔偿，则主要是从程序的正当性上来看超期羁押刑事赔偿的必要性。

同时，从实施效果来看，对被超期羁押者全部予以刑事赔偿，还有助于防止：(1)一个人应当判处无罪，但由于有超期羁押的情形，这时为了避免《国家赔偿法》中对“没有犯罪事实”的人羁押而必须进行国家赔偿的规定，转而特意要判其有罪；(2)一个人应判处较短的刑期或较轻的刑种，但因为审前有超期羁押，这时为了 “折抵”刑期而判处较重的刑种或较长期限的刑罚；【9】(3)即使一个人被判处的刑期可能足以折抵审前羁押的期限，但未决羁押的性质和风险与判处有罪后的刑罚不可同日而语，这时一律规定超期羁押应当予以刑事赔偿，有助于缩短未决羁押的期限，防止未决羁押显示出刑罚的“预支”功能和对嫌疑人、被告人的“惩罚”作用。

所以，一旦超期羁押发生，被超期羁押者都宜获得国家赔偿。

三、超期羁押刑事赔偿的改革思路

上文，笔者对超期羁押全面国家赔偿的必要性进行了论证和反思，提出了自己的观点，但或许论文的意义并不仅在于此，因为超期羁押仅是问题的表象，更深层的原因是中国整个未决羁押制度存在的问题，“我们有必要站在更为开阔的视野上，观察与未决羁押相关的制度、观念环境，思考未决羁押制度改革将遇到的各种困难。或许，这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度，并使改革者们认识到问题的极端复杂性，以防止陷入一种‘问题越改越大’的怪圈”[6]。鉴此，超期羁押刑事赔偿制度的确立和完善只是解决超期羁押问题和保障被羁押者权利的大系统中之一环，超期羁押刑事赔偿在中国的实现也可能步履维艰，但是尽管如此，笔者还是强调当前我国超期羁押刑事赔偿立法完善的急迫性，这一方面固然与超期羁押痼疾的膨胀和恶劣影响有关，另一方面也主要是考虑我们现行《国家赔偿法》的极不完备性，比如：(1)1994年《国家赔偿法》规定的“错误拘留”和“错误逮捕”刑事赔偿的标准已与1996年修改后的《刑事诉讼法》产生严重的冲突和不协调，在现实中造成的问题已初露端倪[7]；(2)《国家赔偿法》中单一的“违法责任”归责原则不能解决刑事赔偿中的特殊问题，不能适应刑事赔偿归责原则多元化的趋势，对于公共设施致害、滥用自由裁量权以及合法行为的致害等都得不到国家赔偿的救济；(3)《国家赔偿法》中对于“免责事由”规定的范围过广，导致国家在大量的侵权案件中得以逃脱责任，从而造成对受害人的不公平；(4)国家赔偿的程序不甚科学，违背了基本的中立性原则。鉴此，包括确立超期羁押全面刑事赔偿制度在内的《国家赔偿法》的修改和完善问题，应当提上议事日程。[page]

首先，今后我国刑事赔偿制度的完善，主要目标应是实现刑事赔偿中的“无过错责任”原则和“违法责任”原则的结合，也就是说，在错误拘留、错误逮捕的刑事赔偿方面，一方面奉行无过错原则，申请者不需证明刑事司法机关职权行为的违法性，也无需证明刑事司法机关是否严格按照法定程序办事，只需证明无罪羁押事实的存在，即可构成刑事司法侵权赔偿责任；另一方面，在羁押的过程中程序违法，例如对不该拘留的人拘留了，对不该逮捕者予以了逮捕，该释放的没有释放等，那么不管被羁押者最终是判有罪还是无罪都应受到赔偿——这样也在为解决超期羁押的赔偿问题，提供了部分法律依据。

其次，应明确在《国家赔偿法》中规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，超越法定期限羁押犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，一律进行国家赔偿，并且规定在超期羁押的刑事赔偿上不存在国家“免责”问题，从而对超期羁押这种普遍的、恶劣的侵权性事实行为直接予以有效的规范。

再次，在超期羁押刑事赔偿的一系列具体程序问题上，可以明确：(1)有权申请超期羁押刑事赔偿的主体是被超期羁押者本人，本人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿；(2) 赔偿的义务机关是作出超期羁押决定的机关，也就是说，对于不严格执行拘留期限、逮捕期限或其他有关羁押期限规定的机关为赔偿义务机关；(3)共同侵权的赔偿问题：如果一项超期羁押是由两个或两个以上机关的共同行为导致的，那么这些机关为共同赔偿义务机关，责任的划分以各自的过错为准；(4)超期羁押刑事赔偿的程序可以依附于刑事追诉活动，也可以单独进行，具体操作参见国家赔偿法刑事赔偿的步骤；【10】(5)赔偿的计算方法：超期羁押刑事赔偿仅对“超期” 羁押的部分予以赔偿，对应予羁押的部分不予赔偿，比如拘留期限一般为14天，若没有根据地延长至37天，那么对于多羁押的23天被羁押者有权获得赔偿；【11】再如法院已判无罪，但执行机关仍不放人，这时多羁押的天数就是应予赔偿的期间；(6)赔偿标准：超期羁押的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，并且支付一定的精神损失费；【12】因超期羁押导致被羁押者伤亡的，按国家赔偿法的相应规定处理；(7)国家赔偿后的追偿权问题，可以明确以下几点：一、行使追偿权的主体是赔偿义务机关，二、行使追偿权的前提条件是该机关已对赔偿请求人给予了赔偿，三、刑事赔偿请求权的对象是在超期羁押的过程中主观上有故意或重大过失的工作人员；【13】等等。[page]

最后，需要强调的是，在我们《国家赔偿法》作出根本变动之前，当前我国超期羁押的刑事赔偿问题并不是完全无法可依的，譬如对于“没有犯罪事实”的人“错拘”、“错捕”所导致的错误羁押，检察机关不批准逮捕后，公安机关仍不放人的行为，以及法院判决无罪后，执行机关的继续羁押行为等，都可以依照我国现行的国家赔偿法律获得赔偿，【14】所以，我们当前的任务就是严格和切实地贯彻执行现行法律中有关超期羁押刑事赔偿的零星规定，在处理超期羁押刑事赔偿的具体案件时，应对相关法律法规作宽泛的、有利于被羁押者的解释。