试论刑事赔偿中的追偿制度及立法完善

　　一、刑事追偿制度中若干实体问题探讨

　　(一)应进一步完善追偿权法律关系主体方面的有关规定

　　追偿权法律关系主体，即追偿人和被追偿人。根据我国现行立法，赔偿义务机关是追偿人，由它代表国家行使追偿权;而被追偿人是对损害的造成有故意或重大过失的工作人员、受委托行使公务的组织或个人。一般来讲，追偿人的主体资格较好确认，然而，被追偿人常常是特殊的，在目前这种原则立法的情况下，很难解决在某些特殊场合下被追偿人确定问题。(1)公务人员执行上级命令或决定，能否被确定为被追偿人?有的学者认为，遵照上级命令而为的行为造成损害的，有关国家机关不得对该公务人员追偿。[1]笔者认为应视具体情况区别对待。如果行政首长或合议制机构的决定正确，公务人员执行错误，单位因执行行为而承担了赔偿责任的，应确定为被追偿人。如果行政首长或合议制机构的决定错误，公务人员执行了错误的命令或决定的，公务执行人员不应当被确定为被追偿人，因为照我国《人民检察院组织法》和《人民法院组织法》的规定：检察委员会的决定、审判委员会的决定应当执行。司法实践中，一般也没有人不执行检委会和审委会的决定，故对于检委会或审委会作出的错误决定，执行人即使执行了，也不应受追偿。(2)行政首长或合议机构决策人员作为被追偿人，由追偿义务机关追偿是否可行?在我国目前的管理体制中由某一单位追究本单位领导和决策层人员，一般来讲难度很大，几乎不可能实现。可设想由追偿义务机关的上一级机关或特定的该机关以外的其他机关进行追偿。(3)合议制机构作出决定错误，被追偿人应是全体合议决策机构组成人员。但是对于按少数服从多数原则作出错误决定，少数保留正确决定或弃权的人员，不应被追偿。(4)被追偿的人员调离本单位、离退休，受委托执行公务的组织或个人解除委托，能否作为被追偿人?在实践中此种情况较难处理，因为这一部分人员和追偿机关已经脱离关系或者不再承担具体的职务，追偿机关通过内部的程序难以达到追偿的目的，而如果不进行追偿又必然使国家财政支出的费用得不到弥补。笔者认为对以上人员或组织应该确定为被追偿人，但是要建立特殊的追偿机构和具体的程序来施行。(5)赔偿义务机关能否作为被追偿人。国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》第10条规定“财政机关审核行政赔偿的赔偿义务机关的申请时，发现该赔偿义务机关因故意或者重大过失造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，可以提请本级政府责令该赔偿义务机关承担部分或全部国家赔偿费用。”显然，该条款的规定旨在追偿赔偿义务机关的故意或重大过失责任，该条款的规定是一种特殊的追偿形式。当出现了以上情形的时候，赔偿义务机关就成为被追偿人，由本级人民政府通过特殊的追偿程序行使追偿权。[page]

　　(二)应明确追偿的条件

　　追偿的条件，又称追偿权行使的要件，就是指国家在何种情况下有权向公务人员或者受委托的组织和个人行使追偿权。根据《国家赔偿法》的规定，刑事赔偿的追偿制度与行政赔偿的追偿制度在追偿范围、条件等方面都有较大差别，在英国等一些国家，实行司法豁免制度，法官不负赔偿责任。在大多数国家，对司法人员的追偿都持比对公务员的追偿更谨慎的态度，范围也相对窄一些。[2]因为刑事赔偿中国家追偿权的行使，涉及司法人员的德能勤绩以及声誉和一定的财产利益，所以要严格把握，谨慎运用。为此，包括我国在内的大多数国家对刑事追偿权的构成规定了严格的条件。根据长期以来我国所严格贯彻的主客观相一致原则，结合现行立法，对于刑事赔偿中的追偿权的成立要件，一般认为包括两个方面：

　　(1)客观要件。一方面，国家司法机关(具体表现为赔偿义务机关)已向受害人支付了赔偿费用或履行了赔偿义务;赔偿义务机关在向受害人支付赔偿费用或履行赔偿义务之前，追偿权尚不存在，只有支付了赔偿费用或履行赔偿义务后，才能向被追偿人追偿。而国家对受害人不负担赔偿责任，或者尽力使损害赔偿消除，而并未为受害人支付金钱，这种情况下不得向公务人员追偿。另一方面，有关司法人员客观上实施了《国家赔偿法》第15条第(四)、(五)项和第24条第一款第(二)项的违法行为，即有“刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”、“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”、“在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的”，除此之外，不得向司法人员行使追偿权。

　　(2)主观要件。司法人员主观上要有有故意或重大过失。世界上大多数国家包括我国台湾地区都采用故意或重大过失追偿原则。如台湾《警械使用条例》第10条规定：“……但出于故意之行为，各级政府向行为人追偿。”这就是以故意为追偿之条件。日本《国家赔偿法》第1条第(2)款规定：“前项情形，公务员有故意或重大过失时，国家或公共团体对该公务员有求偿权。”从我国《国家赔偿法》第24条的内容上看，司法人员受追偿也应当具有该法第14条规定的“故意或重大过失”的主观特征。工作人员关于故意和重大过失的内涵，国内外行政法规均未作出界定，理论上大都是借用刑法学或民法学中的罪过或过错理论来进行阐释的。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害后果，并且希望或放任这种结果的发生的心理态度。所谓过失，就是指怠于或欠缺注意的一种心理状态。重大过失是相对于一般过失而言。实践中，故意和过失的区分很明显，但重大过失和一般过失的判断和区分却比较棘手，给追偿制度的具体实施带来了困难，因此有必要对重大过失的标准做出明确的规定。法国行政院通过判例确立了公务员一般过失和重大过失的区分标准：以某一具体情况下的中等程度的注意和勤奋为标准。欠缺中等程度的注意和勤奋为一般过错，超过一般标准的欠缺，以及明显而严重的欠缺为重大过错。[3]有的刑法学者认为，稍加注意便可预见与避免结果发生，但行为人没有注意而形成的过失，就是重过失;较难预见与避免结果发生，行为人因为不注意而没有预见与避免所形成的过失，就是轻过失。[4]笔者认为，判断行为人是否构成重大过失，应当取决于主客观两个方面。客观上看该工作人员是否达到法律规定的标准以及严重程度;主观上，看该工作人员是否尽了相当的注意。关于“相当的注意”，被誉为“中国民法先生”的佟柔教授指出：“法律在某种情况下，对某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高的要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能够注意的一般规则，就是一般过失。如果行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至连人们应当注意并能注意的一般标准也未达到，就是重大过失。”[page]

　　(三)应规定追偿金额的确定标准

　　我国的《国家赔偿法》只笼统地规定了由追偿义务机关追偿“部分”或“全部”赔偿费用，但是如何具体地确定追偿的金额标准在实践中难以操作。追偿标准是指确定被追偿人是否承担追偿责任及承担多大追偿责任的标准。在把握追偿标准时，除了严格以国家赔偿法规定的“故意”或“重大过失”为原则以外，还应查清并划分侵害事件的起因状况，具体分析其他因素对责任主体的影响，以区分情况确定追偿程度。追偿时应考虑被追偿工作人员的主观过错程度、造成的损害程度、经济承受能力等各方面的因素。至于追偿金额的确定，应仅限于赔偿义务机关向受害人支付的赔偿金额，不宜包括赔偿义务机关办理案件的费用。国外的一些法律规定可以作为借鉴。如捷克赔偿法律规定：“除非劳动法有特别规定，除非过错系被追偿人故意，国家求偿额原则上不超过已赔偿额的1/6，以1000克朗为最高额。”俄罗斯联邦国家赔偿立法也规定：“致害公务员赔偿数额不得超过其月工资的1/3，法院确定其违法后，责成其交付该损害赔偿诉讼的诉讼费。”目前，国内也有一些国家机关已对此作出了规定，如国家工商行政管理局在《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第29条即规定：“对责任人员确定赔偿数额时，依据责任大小，追偿金额为其月工资的1-10倍”;《甘肃省国家赔偿费用管理规定》第12条也规定：“赔偿义务机关的工作人员因故意造成的赔偿，个人应当承担全部费用;因重大过失造成的国家赔偿，赔偿义务机关赔偿损失后，应当按照损失额的百分之三至五的标准分别向责任者和有关负责人实施追偿国家赔偿费用，但最多不超过5000元”。为了避免造成对追偿金限额规定的不统一和法律文件内容的相互矛盾冲突，国家似有必要对追偿金限额作出统一规定。

　　(四)应明确行使追偿权的时效

　　赔偿义务机关对受害人赔偿损失后，并不意味着追偿机关随时都可以行使追偿权，而只能在规定的期限内行使。如果对被追偿人迟迟不进行追偿，可能会造成举证困难，追偿难以行使等状况。为了保障追偿权能够有效实施，世界上不少国家都对追偿时效作了规定。奥地利《国家赔偿法》第6条第2款规定：“偿还请求权自官署向被害人表示承认或自有损害赔偿义务判决确定时起6个月消灭时效。”瑞士《关于联邦及其机构成员和公务员的责任的瑞士联邦法》第21条规定：“联邦对公务员的追偿请求，时效为从认定或法院确定联邦的损害赔偿义务之期起一年;无论如何，从公务员为该损害行为之日起10年以后，时效消灭。”我国的追偿制度在构建时也可以借鉴国外法律的规定，确立普通追偿时效和最长追偿时效。[page]

　　二、完善追偿权行使的程序保障

　　刑事追偿程序是指刑事赔偿义务机关在追偿对象的参与下，代表国家行使追偿权，实施追偿活动应遵循的有关步骤、方式、时限等的总称。刑事追偿程序对于保障和监督刑事赔偿义务机关依法正确、正当行使国家追偿权，切实保护追偿对象的合法权益等均具有重要的意义和作用。但令人遗憾的是，《国家赔偿法》没有对刑事追偿的有关程序问题作出必要的、具体的规定。而司法部、最高人民检察院和最高人民法院制定的各部门实施国家赔偿法的办法中，对追偿程序也只作了“另行规定”或者“参照其他规定办理”的说明。这种状况，显然不利于刑事追偿制度的贯彻执行，有必要尽快采用适宜的立法形式对刑事追偿程序作出规定。笔者认为，追偿权行使的程序立法应包括以下几个方面的内容：

　　(一)立案程序。追偿程序要通过对追偿案件的立案才能启动。赔偿义务机关在处理赔偿案件中，如果发现有符合追偿条件的事实，应当提出追偿意见;复议机关或人民法院赔偿委员会在处理赔偿案件时，如果发现有符合追偿条件的情形，也应当向赔偿义务机关提出追偿建议。赔偿义务机关在认为应当追偿时，即予以立案。

　　(二)告知及申辩程序。赔偿义务机关对追偿案件予以立案之后，在作出追偿决定之前，应通知有故意或者重大过失的工作人员或受委托的组织和个人，并告之在合理期限内，被追偿人可以发表自己意见和申辩理由。基于公正原则，在法律上应赋予被追偿人知晓国家赔偿义务机关对自己进行追偿的有关事实、理由及法律依据等情况的权利(知情权)。刑事赔偿义务机关对被追偿人知情权的实现负有积极告知义务。刑事赔偿义务机关在作出追偿决定之前，应当以书面形式告知被追偿人，并依法认真听取被追偿人的陈述和申辩。如果在作出追偿决定前，赔偿义务机关没有履行告知义务，或者没有依法听取追偿对象的陈述和申辩，所作出的追偿决定应认定为无效。当然，被追偿人主动放弃陈述和申辩的除外。

　　(三)决定程序。即赔偿义务机关在听取被追偿人的申辩和认清事实的基础上，根据法定的标准确定追偿金额，并就金额的交纳方式、期限及有关事项作出单方意思表示，并责令被追偿人履行的过程。该程序所要解决的主要问题是要规定享有国家追偿决定权的主体作出追偿决定应当遵循的原则、步骤、方式和时限等。在国外国家赔偿立法上，不少国家都将追偿决定权赋予了赔偿义务机关行使，由其依照一般工作规程或行政程序作出最初的追偿决定。追偿决定在形式上表现为书面决定或命令。但也有个别国家只将追偿请求权赋予国家赔偿义务机关，而将最终的追偿决定权则赋予国家司法审判机关行使。如奥地利国家赔偿法即规定，国家机关或公共团体向有过失的公务人员行使求偿权之诉讼，以民事诉讼第一审法院为有审判权法院，以权利侵害发生地法院为专属管辖法院;国家机关或公共团体在行使求偿权时可以根据民事诉讼法之规定请求法院对追偿对象发出支付命令。[5]笔者认为，为了切实保证刑事赔偿义务机关所作追偿决定公平、合理、适法，使追偿制度发挥应有的良好作用，在立法上应对追偿决定程序作出必要的、较作出一般公务决定的程序更为严格的规定和要求。在作出追偿决定的步骤上，应规定对追偿事项应当先交由赔偿国家义务机关的法制机构或有关部门依据客观事实和有效证据，以及法律的规定进行认真审查，并由其写出对责任者应否进行追偿的书面审查意见，然后将书面审查意见提交本机关领导机构决定。为了保证追偿决定的正确和公正，同时也为了避免长官意志和人际关系对作出追偿决定的不良影响，在决定的方式上应规定采用会议决定方式，由会议参加者中有表决权的人员按少数服从多数的原则作出追偿与否的决定。追偿决定应当采用书面形式，其名称可统一采用“追偿决定(书)”。[page]

　　(四)救济程序。所谓刑事追偿的救济程序是指受国家追偿的个人和组织，在不服刑事赔偿义务机关所作的追偿决定时，依法定途径诉请有权的国家机关对追偿决定进行再审查，并由其作出裁决，从而保护自己的合法权益，监督刑事赔偿义务机关依法行使刑事追偿权的程序。它作为完整的刑事追偿程序的重要组成部分，相对于追偿决定程序而言，是一种事后程序。该程序除了为追偿对象提供陈诉申辩的途径、步骤及方式方法，给予追偿对象以必要的法律救济等功用之外，还具有依法纠正错误或不当追偿决定，监督赔偿义务机关正确行使国家追偿权的重要作用。 笔者认为，追偿救济程序的确立或选择，既要充分考虑到实际可操作性，又要与我国国家赔偿法关于赔偿程序的基本规定相适应。对于刑事赔偿中的追偿救济程序可分别不同情况作出如下的规定：如果追偿对象系公安机关、国家安全机关和行使监狱管理职权的国家机关的工作人员，其救济途径和程序按照行政追偿救济程序进行;如果追偿对象是人民法院的工作人员，在其不服人民法院所作的追偿决定时，可向上一级人民法院国家赔偿委员会申请复议，并由该委员会参照受理和裁决国家赔偿案件的程序作出复议决定;如果追偿对象是人民检察院的工作人员，在其不服人民检察院所作的追偿决定时，可以向上一级国家检察机关申请复议。若对复议决定仍然不服，可以向复议机关所在地的中级人民法院国家赔偿委员会申请作出终局决定，有关程序参照国家赔偿法等法律文件所规定的当事人不服国家赔偿决定的救济程序进行。