职务侵权与国家赔偿责任的关系

　　公务员职务侵权行为与国家赔偿责任之间的关系是一个涉及到行政法学和民法学的具有双重性质的“边缘问题”。正是由于这种 “边缘性”，使得不同研究方向的学者基于不同的认识角度，得出相左的结论。本文借鉴国内有学者提出的“法律层次论”的观点，撇开民法和行政法的界限，讨论公务员职务侵权行为与国家赔偿责任之间的关系。

　　一、关于“职务侵权”。

　　笔者认为，所谓公务员的职务侵权行为，指的是国家机关及其工作人员(国家公务员)以非法的或者违背“善良公序”的手段执行国家职能的活动。这里包括四层涵义：

　　首先，该行为的主体一定是国家机关及其工作人员(包括各级国家机关依据法律授权的其他行使国家职能的组织及其工作人员)。这其中不应当包括受委托行使国家职能的组织和个人。这是因为，如果一旦包括了上述组织和人，从理论上讲，概念的外延大大超过了“公务员”的范围，从实践上讲，这不利于法律的规范与适用。

　　其次，该行为是以执行职务为目的的行为。这里有两点意思：第一，并非“超越职权”的行为。所谓“超越职权”，系指行使了本不应当行使的某项国家职能，而职务侵权行为的目的仍然是对行为主题职权范围内的国家职能的行使，“执行职务就是在职权范围内的活动”1，只不过是以违背法律规范和 “善良公序”的手段达到该目的。第二，并非为私人目的的“假公济私“的行为。在这一点上，学术界存在不同的认识，有人主张，只要行为外在表现为执行职务，就应当是职务行为，并认为只有这样，才有利于掌握，有利于保护受害人。2笔者认为，只要深入分析，就可以解决“掌握”和“保护受害人”的问题。解决问题的关键不在于对“职务行为”的牵强认识上，而在于对受害人的法律救济方法上，可以借鉴德国民法的有关立法例3。

　　再次，该行为的构成并不要求危害后果的发生。构成公务员职务侵权行为，只要是以违背法律和“善良公序”的手段行使国家职能就行了，并不要求有损害后果。

　　最后，该行为包括作为和不作为。

　　二、关于国家赔偿责任。

　　“国家赔偿”有广义、狭义和最狭义之分4，我国现行国家赔偿法采用最狭义，即国家仅仅对国家及其工作人员过错行使某些公权力导致的损害进行赔偿。这是基于我国当前的实际状况确定的。但笔者认为，这种立法现状不应影响对国家赔偿的理论探索。笔者认为，国家赔偿责任的概念应当以所谓“狭义说”为基础，即所谓国家赔偿责任，是指以国家的名义对国家机关及其工作人员行使国家公权力所造成的损害进行赔偿的责任。它有以下特点：