试论对国家赔偿法的修改建议

国家赔偿法是一部人权保障法。自1995年1月1日实施以来，对加强我国社会主义法治国家的进程起到了重大作用。但在肯定这部法律重要意义的同时，也应看到其本身确实存在的一些缺陷。以下笔者就近年来对国家赔偿法的学习贯彻和工作实践，谈谈自已的修改建议，供国家立法机关参考，并求教于专家、学者和同行们。

需要说明所提建议的前提是，首先，现有的国家赔偿法是集实体和程序为一体的法律，比较明晰，人民群众易懂，因而下一步的完善仍以这个框架为宣。其次，我国国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿两个部分，现有法律将司法赔偿又分列在刑事赔偿和其他规定的两个章节内，应合并规定比较合理。再则，我国目前是社会主义的初级阶段，法律制定是一个递进完善的过程，同时全国地域辽阔、人口众多、风俗习惯差异较大。因此，该法下步修改完善的重点是，一些原则性规定细化。具有可操作性，从而能准确办理国家赔偿案件，全面贯彻国家赔偿救济法律制度。

一、 关于立案应体现及时、方便原则的问题国家赔偿法的立法初衷是为保障公民、法人和其他组织的合法权益。而确认立案或赔偿立案是请求人进入的“第一扇门”，国家赔偿法对此没有具体规定。国家有关最高司法机关和行政主管部门在一些司法解释和规范性文件中有所表述，但对社会的透明度和权威性不及法律规定。因此在较多数量的案件中，各方常常被“立案难”问题所困扰。

实践中，当不同情况的赔偿请求人将申请书及所附材料递交有关单位后，有些单位能够及时立案，开展工作；但有些单位因种种原因，不说受理也不说不受理，或说要研究请示，甚至一度沉默。笔者曾见到某县级市司法赔偿义务机关在收到申请书5个月后，才给请求人送达进入确认程序立案通知书的。做为赔偿义务机关或复义机关是否确认、是否决定赔偿，法院赔偿委员会依法受理等，都存在一个怎样立案问题，而且大同小异，有必要统一规范。

立案程序，应遵循一是适当体现国家保护请求人弱者的相对倾斜精神，凡是首次收到请求人书面或口头申请的，都立列表登记，由承接人员和申请人签名署时（邮寄来的注明），一式两份，正式立案后存卷和退交申请人各一份。二、是需要请求继续补充的材料或国家机关依照职权提取的资料，在该表内说明清楚，并限定必要时间，随后补充中的实际办理情况分别记明。材料齐备次日起，办理机关应在七日内审查决定是否立案，并通知请求人。以体现执行法律的严肃性和透明度。[page]

笔者建议，国家赔偿法对立案增设专门法条，可表述为：“有关机收到请求人的首次确认或赔偿申请时，应一式二份列表登记。对需要请求人补充或本机关调取的资料等及限期与办理情况要记载说明。材料齐备次日起七日内审查决定是否立案，并及时通知请求人。后两表一份归卷，一份送达请求人。”

二、关于立案时或办理中的鉴定问题工作实践中，较多数量的请求人都在申请立案的同时申请鉴定，各案情况不同，分别涉及到人身伤情鉴定、资产评估或审计，笔迹或印章鉴定等多个领域。这些鉴定经公正、客观进行之后，对国家赔偿案件是否立案、能否赔偿、赔多赔少等分别起着关键性决定作用。同时，也应看到随着国家民主与法制建设的逐步完善，鉴定已形成一个相对独生立的程序，成为国家行政、司法赔偿工作不可分割的部分。

据笔者多次接触，在鉴定程序中，当事人提出申请后，又依须序分为一方或两方举证资料；两方参与对鉴定主办机构进行选定；两方到达现场参与勘察或调查；两方对鉴定报告初步意见进行质询；正式鉴定结果出来后一方或双方仍有得力理由时还可复鉴等步骤。当事人在每个环节的知情权和参与程度比过去年大大提高，对鉴定和随后进行的国家赔偿工作的异议及抵触情绪也明显减少。但是，这项工作需要相应一段时间及各方当事人的积极配合来保障。据知，一般案情简单单一，双方当事人几次配合较好的鉴定，约需四十天左右时间（其中留给当事人了解情况、准备材料、审查初鉴、参加听证、来往路途等约占总时间的四分之三）；复杂疑难涉及多学科内容或当事人不及时配合等情况的鉴定，往往进行到三个月左右才能结束。笔者经历一个笔迹、指印、涂改等国家赔偿案中的司法鉴定，同时因几个客观原因影响，历时5个月才拿齐多学科的鉴定结论报告。故国家最高司法机关规定，鉴定时间不计算在办案期限内。有关省级组织鉴定部门则只规定了主办鉴定机构的具体工作时间。

笔者建议，国家赔偿法对鉴定增设专门条款，可表述为：“申请立案时当事人提出鉴定的，受理部门应将鉴定事宜移交相应分管部门按照有关程序办理。并将鉴定结论作为办理国赔偿案件的证据之一。当事人提出鉴定的最迟期限，应在收到立案通知之日起30日内提出。鉴定所 用时间不占国家赔偿案件办理期限”。

三、 关于确认的程序与实体问题国家赔偿法第二十条中关于确认的规定，仔细研究会发现相对原则，且比较含混，是社会各界对该法司法赔偿部分呼声最高的焦点问题。除国家最高司法机关规定一定范围的案件被视为已经确认外，还有数量更多的案件需要依法确认或不予确认。而只有确认的案件才能获得国家赔偿。[page]

目前，确认的法律程序内涵是，首先应当由赔偿义务机关进行，请求人如果不服，可申诉至其上一级业务部门再行确认，直至国家最高垂直领导的司法机关。主要问题在于，首次由赔偿义务机关确认，违背了回避、公正原则；请求人逐级申诉缺乏明确的法律依据；法律对各阶段没有规定具体办案期限。特别是对确认的实体内容缺少法律规定。再加上思想利益等方面的原因，在较多机关中确实存在推诿、搪塞，甚至拖着不办的问题，致使一些请求人对国家赔偿法的贯彻执行产生了很大误解。

改进确认法律框架的方向是，首次即在赔偿义务机关的上一级机关进行。请求人不服的，再逐步向更高一级司法机关申请确认。国家最高司法机关的确认为最终确认。据笔者实践工作中接触与分析，99％左右的确认案件，经地、省级司法机关审查结论后，由于执法水平高，叙事论理得当，或请求人对不予确认的能息诉结案；或确有侵权的进入了赔偿程序。

关于确认的实体，可认为是一种实质评价行为。只要是赔偿义务机关的上级领导部门制作的对社会可公开的文书，所评述的内容说明存在国家赔偿法上所要求的侵权事实即可。

笔者建议，国家赔偿法第二十条第二款后增加对确认的规定。可表述为：“需要确认的案件，首次由赔偿义务机关的上一级业务机关立案办理。请求人不服的，可逐级申请确认。国家最高司法机关的确认为最终确认。各级办理确认审查应在两个月内完成。省级及以下机关的审查，可以进行听证。通过审查，存在或不存在本法规定侵权事实的，应叙明理由和证据，制发确认书。”

四、关于无罪之人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利后的请求赔偿问题最高人民法院《关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》第四条，根据国家赔偿法第二十六条、第二十七的规定认为，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任。这一规定以司法解释的形式明确将这三种无罪的人排除在国家赔偿范围之外。

客观地讲，这三种人虽未羁押限制人身自由，但都曾是国家对被告人认定有罪并处以刑罚的人。他们均不同程度地被限制了人身自由和权利；判管制的必须接受公安机关的监督。判缓刑的人身自由受到一定限制。剥夺政治权利的不能行使宪法规定的选举权和被选举权及出版、集会、结社、游行等的自由，以及担任国家机关职务或企事业单位、社会团体领导职务的权利。同时，这三种刑罚都较大程度影响公民的职业声望、社会地位、个人尊严，丧失较多的社会就业机会等，对其人身权利造成严重损害。法国、德国等国家，在刑事赔偿中对类似情况都规定有经济赔偿。作为毛巾制度社会优越的社会主义国家，我国应参考其规定，并考虑到与羁押情况区别，予以减半赔偿，对社会和公民个人都是有益的。[page]

笔者建议，国家赔偿法第二十六条，增设第二款，可表述为：“以判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚侵犯公民权利的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资的一半计算”。

五、关于精神损害的国家赔偿问题国家赔偿法规定了侵犯公民人身自由和侵犯公民生命健康权的，国家限定赔偿公民的误工费和医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金和丧葬费等，并没有赔偿精神损害的内容。这与我国建设法治国家目标是不相适应的。最高人民法院2001年3月10日作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，首次规定了精神损害的赔偿问题，虽然仅适用于平等地位公民之间的民事侵权案件，但确是我国法制建设的一大进步。也为我国在国家赔偿法中确定精神损害赔偿提供了条件和经验。

较多的专家和学者认为，国家侵权与个人侵权只是主体不同，在本质上没有区别。不能因为是国家机关就可以特殊对待，就可以免除其承担的法律责任。与我国习俗较近的日本、韩国等，早已把精神损害纳入国家赔偿范围。也应当看到，我国处于社会主义的初级阶段，国家财力有限，难以在所有的国家赔偿案件中都再辅以精神损害赔偿的较大数额费用。完善国家赔偿制度也应当有个递进过程。根据赔偿工作实践，目前应当首先建立确系无辜被侵犯人身自由或相关权利，而蒙冤刑这部分人员的精神损害赔偿制度。其他“疑罪从无”或类似情况宣告无罪的，即事实查不清，证据不够充分，或不具有完整的犯罪证据锁链和排他性等不列入范围。目前赔偿中，对这两种实质不同人员发放同样标准赔偿金，社会各界颇有不同议论。

笔者建议，国家赔偿法第二十六条增设第三款，可表述为：“确系他人作案或经查无犯罪事实，而被侵犯人身自由或相关权利的，另外赔偿精神损害，赔偿金同等数额计算”。

六、关于财产已经拍卖的国家赔偿问题国家赔偿法第二十八款第（五）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害，财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。理论上，拍卖实际所得价款为最高竟买价减去拍卖费用之差。实际中，常常是竟拍人数参加不足或该种物品市场供大于求等原因，而使竟买价低于市场价。再扣除应付的评估、拍卖费用等，实际拍卖所得远小于标的物地实地价值。相反情况的则较少出现。有一例是一辆旧小汽车评估价1.4万元，最后仅以此价拍卖成功，扣除评估、拍卖费用，实际拍卖所得价款为1万元。按照国家赔偿法的规定，进行赔偿只能给付这1万元，这就出现请求人必须承担侵权行为造成财产损失4千元的结果。显然有失法律和社会公正。[page]

国家赔偿法上述条款的规定，疏漏了实际中应扣除评估、拍卖所占比例不低的费用，使赔偿请求人很难接受。请求人有权利得到拍卖财产市价足额的赔偿。

笔者建议，国家赔偿法第二十八条第（五）项进行修改，可表述为：“财产已经拍卖的，给付与评估价一致或拍卖所得高于评估价数额的赔偿”。

七、关于公民故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的刑事赔偿国家免责问题我国刑事诉讼法规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和加于处罚；没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和加以处罚。由此规定可以看出，仅有虚伪供述本身是不足以导致错案发生的。如果司法机关仅凭被告人的虚伪供述就定案，那就有不可推卸的违法责任，酿成错案就应进行刑事赔偿。

刑事诉讼法第四十二条规定证据有七种，犯罪嫌疑人、被告人的供述被依顺序列在第四种。司法实践中，大量刑事案件的侦破、起诉和审判，其他证据发挥的作用，往往数量上多于供述，质量上高于供述。而虚假供述前后完全一致的情况极为少见。如果法制不健全年代，一些司法人员习惯于供述破案、定罪与处罚的思维方式，还能用到法治与国际接轨的今天，很容易引起混乱和倒退。

应当看到，某公民如果出于个人私欲，追求错案的发生，那么，在他处心积虑伪造犯罪证据的有机联系锁链中，为错误引导司法机关办案，他还需要在其他六种刑事证据中制作伪证，却极难作到没有破绽。当然，对虚伪供述是否来源于诱供和刑讯逼供，在事后调查起来往往难以确定，常常是公说公有理，婆说婆有理。但以虚伪供述一项造成羁押后果，就国家赔偿免责的规定是不妥的。

笔者建议，国家赔偿法第十七条第（一）进行修改，可表述为：“因公民自已故意伪造相关有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”。

八、关于刑法规定不负刑事责任的人被羁押的刑事赔偿国家免责问题根据我国刑法规定，不满14周岁的未成年人和精神病人是无刑事责任能力人，如果他们实施犯罪行为，不负刑事责任。司法机关因一时难以断定而对上述人员实行了羁押，在查明情况后予以释放。是不是都适用国家赔偿法第十七条第（二）项的规定，国家不承担赔偿责任，法律该条规定是肯定的。这就出现两个问题，一个是在司法实践中，司法机关是否可以无顾及地对依法不负刑事责任人进行羁押呢？另一个是可能与国家赔偿法第十五条和第（一）、（二）、（三）款规定冲突问题。假如不负刑事责任人羁押后经查明没有犯罪事实。那么，是适用前条规定国家予以赔偿，还是适用后条规定国家不承担赔偿责任。[page]

刑法和国家赔偿法的价值取向应当是一致的，都要体现我国的人道主义精神和人权思想。因此，对上述两种人员的刑事赔偿国家免责规定，应当细化和严谨。具体增加内容是，不负刑事责任人经查没有犯罪事实，羁押错误的；或虽有犯罪事实，但自其不负刑事责任人情况被确认后，释放延迟而违法羁押的，国家均应承担赔偿责任。

笔者建议，国家赔偿法第十七条第（二）款后增加规定，可表述为：“但有本法第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情况或不负刑事责任人情况确认后延迟释放的除外。

九、关于财政部门及时拨付赔偿款的问题国务院1995年1月25日发布的《国家赔偿费管理办法》第七条规定：“国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拔。”笔者所在省也制定了相应的管理办法。目前，省级行政机关和司法机关的财务管理已实行收支两条线和会计中心站等制度若干年，单位平时已没有流动资金可使用，都是通过中心会计站或银行以刷卡等形式实报实销。近年笔者所在司法单位为赔偿义务机关的几宗国家赔偿案中，根据省级财政部门要求的作法是，本单位历经研究程序通过的正式赔偿决定书、申请拨款报告及有关案情材料一并上报审核，约二个月时间得到拨款通知后，再向赔偿请求人发放赔偿决定书。根据国家赔偿法第二十一条规定，请求人对赔偿数额等有异议的，可30日内向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。没有异议的，也只能在届满之后才进行发放赔偿金等工作。实践中，有的请求人颇为不满，除来赔偿义务机关吵闹外，代理人还反映给记者，在内参上披露，多位省级领导批示督办后，并未改变财政部门这种作法的实质内容。

每年国家赔偿费用都列入各级财政预算，遇到赔案件，则应由相应财政部门及时拨付。因此，建议改进为，有关财政部门，根据生效的赔偿义务机关的赔偿决定书、复议机关的复议决定书或人民法院赔偿委员会的赔偿决定书，即行拔付赔偿款，便于赔偿义务机关及时进行发放赔偿金等工作。

笔者建议，国家赔偿法第二十九条进行修改，可表述为：“赔偿费用，列入各级财政预算。依据生效的赔偿义务机关的赔偿决定书、复议机关的复议决定书或人民法院赔偿委员会的赔偿决定书，赔偿义务机关的同级财政部门即行拔付。

十、关于国家赔偿决定生效后能否强制执行的问题国家赔偿法第二十三条第三款规定：“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必需执行。”第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条第一款，亦规定对生效的义务机关的赔偿决定、复议机关的复议赔偿决定，应当执行的精神。[page]

根据国家赔偿法立法本意，为了体现国家赔偿救济的严肃性，及时发放赔偿金及返还财物、恢复原状等，这三类生效决定应当具有强制执行的效力。司法实践中，某市中级法院赔偿委员会依法作出赔偿决定后，经协商和下达限期履行通知，赔偿义务机关的某区检察院仍不履行。法院就查封了该单位的银行账户，后复议机关代付赔偿款予以履行，法院即解除查封，社会各方面反映很好。但较多的赔偿案件执行中，有关单位强调这样那样的理由，赔偿义务机关不自觉履行，有关法院也不强制执行。尽管弱势请求人不断申请和反映，国家赔偿案件也陷入了“执行难”的困境“。

笔者建议，国家赔偿法第二十三条后增设单独法条，可表述为：“生效的赔偿义务机关的赔偿决定、复议机关的复议赔偿决定、赔偿委员会的赔偿决定，有关方面拒不履行的，经赔偿请求人申请，依照民事诉讼法有关规定，由人民法院强制执行”。

国家赔偿法的实施和完善，不仅标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个新的阶段，而且它在推进依法治国的进程中，具有其他法律不可代替的特殊地位和重要作用。让我们牢固树立“司法为民”和“立法为国”的思想，共同精心建造国家赔偿工作更加健全、更加公正和有效的法律体系。