对完善我国《国家赔偿法》若干法律制度的思考

——以“佘祥林案”为引线的分析

　　关键词：佘祥林案/国家赔偿/完善

　　内容提要: 无救济则无权利。然而，救济的方式、结果及救济的程序是否存在有法律上的障碍都在一定程度上实质性地决定了这种权利的有无及这种权利边际。1994年通过的《国家赔偿法》多年来一直受到学者的关注，佘祥林案无疑使国家赔偿法中的问题更加凸出，如违法确认、赔偿范围及赔付标准等。因此，探讨这些问题具有极好的务实性。

　　“佘祥林案”已经尘埃落定，但是该案已是一石击起千层浪，它引发了人们对“佘案”背后潜在的法律问题进行深刻的反思。对于佘祥林而言，11年的光阴一去而不返，这已是一种不可恢复的定式。毋庸置疑，善后的国家赔偿可能在一定程度上还可以抚慰他受创伤的心灵，但是国家赔偿征途中并无平坦之大道，因为它会牵涉到国家赔偿案件中的违法确认、赔偿范围的确定及赔偿标准等核心问题。因此，以“佘案”为切入点对我国亟待修订的《国家赔偿法》中的若干问题进行剖析具有重大的法治意义。

　　一、关于国家赔偿违法性确认问题

　　（一）违法确认分析

　　行为的违法性是当事人申请国家赔偿的前提与基础。对此《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关与国家机关人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”那么，何谓违法呢？我国国家赔偿法并无具体的立法解释，理论界的认识亦是莫衷一是，如有的学者认为违法不仅包括程序上的违法，而且也包括实体上的违法，不仅包括形式上的违法，而且包括实质上的违法。具体指没有事实根据或法律根据，适用法律或法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权以及不执行法定职责等情况。还有的学者认为，违法应指广义上的违法，除上述情形外，还包括具体行政行为不当。[1]

　　上述这种法律的规定不明就引发了行政赔偿和司法赔偿操作实践的不同。因我国《行政诉讼法》允许当事人在启动行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼程序，所以在一般情况下违法认别不会成为影响当事人寻求法律救济时的障碍。然而，司法赔偿则截然不同，无论是刑事还是非刑事司法赔偿，都必须以违法确认为前提。对此，最高人民法院在《关于刑事赔偿与非刑事赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》第3条明文规定：“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”，2004年的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第1条规定：“公民、法人或者其他组织认为人民法院及其工作人员的职务行为侵犯其合法权益提起国家赔偿请求的，除本规定第五条规定的情形外，应当依法先行申请确认。”最高人民检察院《在人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》的第5条亦有相类似的表述。因此，依据现行法律的规定及司法解释，违法确认是当事人申请司法赔偿的先决条件。笔者认为，两院的解释在我国目前的国家赔偿法律体制下，可能会堵塞当事人正常的申请国家赔偿程序，或者说这种先决性的违法确认程序已在一定程序上变相地剥夺了当事人的国家赔偿申请权利，这不仅与国家赔偿法的宗旨相背，而且也与我国人权入宪的精髓不符。对违法性进行务实性的新思维不仅是维护公民权的基本要求，亦是我国立法创新的一个重点。[page]

　　（二）对策

　　笔者认为，从国家侵权赔偿责任的归责原则出发，我国并不存在定位不准确的问题。相反，问题的实质在于如何从诸多国家侵权赔偿归责原则中进行务实性的选择、及对选定的归责原则进行详细的规定。（注：目前的归责原则比较有代表性的有三种：一是以法国采用的公务过错理论为主、危险责任原则为辅的归责体系；二是德、英、美、日等国实行的以过错原则为归责原则体系；三是以瑞士为代表的违法原则体系。）我国确立的是违法原则，公正地评价，该原则具有较好的比较优势，因为其实现了认识标准的客观化，在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更加彻底，不附带有主观虚拟色彩。然而，该原则也存在三个问题需要从理论及立法上予以解决：其一是职务违法行为的涵义及判断标准的界定；其二是违法的概念外延小于公务过错，从救济角度考察，其提供的救济范围必然不如公务过错原则。因此，如何在适用违法原则时拓宽救济范围，亦是立法者必须深思的要点；其三是作为该原则发端国的瑞士在联邦责任法贯彻违法原则方面不够彻底，其法院对认定赔偿金额及对非财产上损害的赔偿，仍须考虑加害公务员执行职务时有无过失，因而招致学者的批评。[2] 笔者认为，国家赔偿法的立法本意是对国家违法行为所造成损害的一种矫正，是对公民基本人权的尊重与维护。因此，在界定何谓“违法确认”事项上完全应该作出有利于赔偿请求人的有利规定与解释，为了改变目前在该问题上无法可依的局面，我国可以采取两种做法：

　　其一是在《国家赔偿法》中采取列举与概括的方式对“违法”进行确认，如瑞士联邦责任法便规定违法包括以下情形：违反法律秩序，明示或默示保护某种法益之法令或禁令；违反为避免执行职务时发生损害而设置的内部业务规定；滥用自由裁量权。因而，从立法的严肃性与一致性出发，我国在修订的过程中应对违法确认进行明确的说明，并对在适用该原则时所存在的裁量行为、事实行为、共同侵权行为与混合过错行为进行相应的解释；

　　其二若维持现行的法律制度框架，则必须对违法性进行具体的明晰。一是若司法机关以明显违法事实的行为对相对人造成损害的，则无必要再经确认程序，赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。如当司法人员采取刑讯逼供等暴力行为，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，只要当事人能证明司法人员实施了上述行为，并对其身体造成了伤害或者死亡，则上述行为的违法性无须再经确认。当事人可以直接要求进入损害赔偿程序。二是当司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，则只要有新的法律文书从结果上否定了司法机关前行为的合法性，就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。实际上，最高人民法院在《关于刑事赔偿与非刑事赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》第8条及在《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第5条都有相类似的表述：不批准逮捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、不起诉决定、释放证明、不起诉决定、无罪判决、撤销拘留与拘传的决定、撤销原错误财产保全的裁定及纠正错误执行的裁判文书等都可以作为违法确认的根据。[page]

　　此外，在实践中我们亦有必要消除以下误区：

　　其一是在人民检察院作出不起诉或人民法院作出无罪判决后，能否认定侦察机关对当事人的财产所采取的强制措施已经构成违法性的问题。对此，存在有两种看法：一是无罪宣告是对当事人行为不构成犯罪的确认，因为侦察机关对当事人的财产采取强制措施的前提条件是认定存在犯罪嫌疑。若当事人被宣告无罪，则就丧失了对其财产采取强制措施的基础。二是违法确认应当是直接对当事人要求赔偿的致害侵权行为的确认，所以无罪宣告只是对当事人刑事责任的确认，对相关财产措施并没有作出确认。笔者认为，相比较之下，第一种意见是可取的，因为对当事人的财产采取强制措施是以存在犯罪嫌疑为基础，所以当这种基础不存在时，对财产所采取的强制措施也就失去了合法性。但如果在对当事人作出无罪宣告的同时，人民法院或人民检察院认为当事人的行为仍存在违法性，需要移交相关行政机关处罚时，只要有关部门履行了移交手续，则应当认定该部分财产的性质仍处于未定状态，不宜以无罪宣告为由将已移交的财产纳入损害赔偿计算的范围，除非移交行为亦存有违法性；

　　其二是对错误逮捕赔偿案件的违法确认问题。在实践中，检察机关认为，错误逮捕应当是指作出逮捕决定时就不符合《刑事诉讼法》第60条所规定的条件，不起诉决定及无罪判决等并不能实质性地否定批准或者决定逮捕的正确性，因为存在有“证据不足不起诉或判决无罪”情形。笔者认为这是对我国《国家赔偿法》第15条第2款“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的曲解，因为只要当事人无罪，当然就不存在有犯罪事实。而且客观而言，对当事人的有罪判决是以正确逮捕为前提的。若坚持检察机关的观点，则会导致这样的结果：一是根本就不存在错误逮捕的说法，因为所有的逮捕都是正确的，之所以判决无罪或不起诉只是源于证据不充分而已。二是与我国《刑事诉讼法》所确立的无罪推定原则相背；

　　其三是在非刑事案件中，对人民法院错误采取诉讼保全裁定或者执行措施的行为如何进行违法确认。对此，有的法官认为诉讼或执行中的保全裁定，只有经过审判监督程序被撤销，才能认为该保全的违法性已得到确认。若非经审判监督程序，在诉讼或者执行过程中，同一审判组织撤销先前保全措施的裁定，不能视为前保全措施的违法性已得到认可。另有些法官认为通过审判监督程序撤销前保全措施裁定，当然是对该行为违法性的确认，但是对于同一审判组织撤销前保全措施的裁定是否也能达到违法确认的结果应视情况确定：若后一个裁定只是解除或者变更前保全裁定，如在当事人提供担保时，需要解除原来的保全措施而作出的撤销原保全措施的裁定，在这种情形下就不能将后一解除或撤销原裁定的行为视为违法行为。相反，若后一裁定是对前保全措施裁定的事实或者适用法律的否定，而并非仅仅变更或解除保全措施，则应当将后一裁定视为认定前一裁定违法的依据。比较分析，后一种观点无疑更加具有可取性。[page]

　　（三）小结

　　违法原则之所以被选定为我国国家赔偿的归责原则，其原因就植根于该原则在认定标准上的客观性与可操作性。然而，包括佘祥林案在内的许多案件也向人们展示了国家赔偿法律制度中的一个不容回避的难题，即立法的模糊性所导致的该原则的可操作性差，原本以维护赔偿请求人权益为立法价值取向的违法性归责原则现已成为公民维权时难以轻易跨越的法律障碍，成为违法机关维护自我利益的一种利器，因为有时让公民自己来证明国家机关及其工作人员行为的违法性确实存在有许多障碍，且违法机关亦会对调查取证设置人为的障碍，如佘案的代理律师就表明：“沟通的情况并不理想，法院拒绝了我们要求查阅并且复制当年案卷的要求。”

　　笔者认为，为了澄清这一立法问题，其实我们所要思考的还有许多，如此处所说的违法中的法究竟是指什么“法”，是既包括宪法、行政法、与诉讼法等公法规范，又包括民法等私法规范？是既包括实体法规范，还是又包括程序法规范？是既包括正式的法律规范，还是又包括游离于正式法律规范外的一般法律原则，如诚实信用原则、善良公俗原则、权力不得滥用原则、及合理注意原则等？同时，违法是指行为违法，还是指结果违法，或两者都包括？这些问题都需要我们的立法加以厘清。

　　另外，笔者也认为最高人民法院与最高人民检察院所规定的以违法确认作为司法赔偿立案的先决条件本身也没有错，因为在司法赔偿案中其毕竟是作为过错方，所以两院从维护本部门的利益出发出台具有利益倾向性的试行性规范文件也无可厚非。然而，错就错在这种集团自我进行规则供给的机制，错就错在这些规范性文件并没有恪守法律所要求遵循的相对公平与正义原则。客观而言，上述两院所发布的试行规定显露出了我国立法中的一个现实问题，即部门的规则供给机制。众所周知，这种规则供给机制具有一个极大的弊端，即规则的制定者都在很大程度上倾向于保护本集团的既得利益，从而导致规则的不公平性与利益倾向性。因此，从这个角度而言，作为对国家的不法行为进行扶正的国家赔偿法理应体现出它规则供给的严肃性与上位性、公平性与方便性。为了达到这一目的，我国应摒弃通过最高人民法院与最高人民检察院出台试行规定的规则供给模式，而由全国人大常委会出台相关的法律解释文件或对目前的《国家赔偿法》进行修订，以体现公允与现实的需求。

　　二、国家赔偿范围问题分析

　　（一）对目前我国国家赔偿范围的客观分析

　　赔偿范围的确定为国家赔偿法的主体内容。根据我国《国家赔偿法》的规定，国家赔偿的损失范围包括两个方面：一是人身损害赔偿；二是财产损害赔偿。关于人身损害赔偿，依据《国家赔偿法》第27条的规定，应当赔偿的损失包括侵犯人身自由的赔偿金、误工费、造成身体伤害的医疗费、造成残疾的残疾赔偿金。另外，致使当事人全部或部分丧失劳动力或死亡的还应当支付其抚养的无劳动能力人的生活费；关于财产损害赔偿，《国家赔偿法》第28条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，可以采取以下措施：返还财产、解除对财产采取的强制措施、恢复原状、相应赔偿、给付拍卖所得价款、赔偿停业期间必要的经常性费用开支及对财产造成其他损害的依直接损失给予赔偿等。从我国对赔偿范围的规定来看，其具有以下缺陷：[page]

　　其一是对侵犯公民人身自由权赔偿的缺陷。《国家赔偿法》第30条规定，同时侵犯名誉权、荣誉权的，应当赔礼道歉，消除影响，恢复名誉，但不包括赔偿损失。笔者认为，这种立法价值取向是值得我们深思的。赔礼道歉等方式只是表明违法者的对自己行为可谴责性的一种态度，其还不足以达到以一定的代价或牺牲来防止或者说减少国家不当行为的目的，因为违法成本与违法所造成的损害显然存在不对称性。实际上，从英美国家的立法来看，其普遍认为国家赔偿属于私法责任，是一种特殊的民事赔偿责任。如《美国联邦侵权赔偿法》规定：“美国联邦政府，依据本法关于侵权行为赔偿之规定，应在与私人同等的方式和限度内，承担民事责任。”[3] 笔者认为这种立法价值取向是比较可取的，因为一方面其将国家与私人置于同等的法律地位，以示法律面前人人平等，另一方面它以昂贵的违法成本为代价值，以防止国家对公民所赋予的权力滥用。

　　另外，在侵犯人身自由的同时也影响到第三人的权利，如被抚养人的抚养权。客观分析，当公民的人身自由受到不法限制或者因不法行为受到伤害而部分或全部丧失了劳动力或者死亡时，则加害人对受致害人抚养的第三人负有必要生活费承担的义务，因为加害人的不法行为也同时侵犯了第三人的抚养权。尽管《国家赔偿法》也将违法行为对第三方抚养权侵害所造成的损失包括在内，但是不全面，因为它只包括致使当事人全部或部分丧失劳动能力的情形，而不包括人身自由受到限制的情形。实际上，从权利救济的完整性出发，有必要将人身自由受限制的情形考虑在内，目前有些国家便采用了这种立法实践，如1981年《德意志联邦共和国国家赔偿法》第9条就规定：“因死亡、身体的完整或健康受损害以及被剥夺自由时，受害人对第三人未尽到依法在家务上或者职业上应负担的义务而造成的损失，就定期赔偿。”

　　再者，在对当事人的人身自由进行限制时，在一定程度上就必然造成有劳动能力的当事人的误工损失。实践中一般是仅赔付人身自由赔偿金，而不赔付误工损失。作者认为，误工损失也应纳入国家赔偿的范围，这种看法实际上也在1999年最高人民法院赔偿委员会《关于李勇申请国家赔偿一案的批复》中得到间接的证明。该回函称：“原单位已经补发工资与国家予以赔偿是两种不同的补偿方式，两者不能混淆，更不能替代。”由此可以得出这样一个结论：误工费与人身自由赔偿金是两种性质不同的赔偿，互不排斥。因此，凡有劳动能力的人，不论其是否有固定工作与固定工资，只要其被国家机关非法限制了人身自由，就有请求误工损失与人身自由赔偿金的权利。[page]

　　其二是财产损害赔偿的不足。虽然《国家赔偿法》第28条规定了7种处理方法，但遗憾的是该法并没有对该条第7项的内容（注：第7项的内容是：对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。）与前6项内容的关系进行说明，这无疑造成司法机关在具体的实践中有意或无意地对第28条进行孤立的、机械式的理解，从而侵犯当事人的财产权。其实，笔者认为在理顺该条内容之间的关联时，必须考察立法本意，国家赔偿是对国家违法行为所造成损害的一种矫正与补救，是对公民人权的一种基本尊重与抚慰，是以违法成本为代价而对违法行为人的一种制约与警示。因此，第28条第7项是一个兜底条款，是对前六项内容的补充与完善。同时，就作者的理解来看，该条的内容是相互补充的，如在解除对财产的查封、扣押时，若已造成了损失，则必须对当事人的直接损失进行赔偿。

　　再者，尽管第28条规定了对直接损失的赔偿，但遗憾的是该条并没有对何谓直接损失进行必要的解释。这无疑引发了理论界对此争论不休的各种观点与学说，同样也导致在实践中存在违法行为的国家机关为了维护本部门的利益对此进行狭义的解释。作者认为，正是源于法律的规定不明，它给理论界留下了学理意义不大的争议空间，同时也正是因为法律的含糊不清，它导致实践中赔偿义务机关尽量地减轻自己的违法责任。这种局面会产生两种后果：一是助长国家机关滥用职权；二是漠视了法律规则对人合法权益的应有保护，从而使法律人对法律产生信仰危机。

　　（二）对策

　　1.对侵犯公民人身自由权国家赔偿范围重构之思考

　　我国的《国家赔偿法》自1995年1月正式实施，至今已逾十年。推敲该法的条文及其内涵，它所负责救济的区域仿佛是一个没有精神的领域。难道是国人无精神吗？答案当然是否定的。就佘祥林“杀妻”案而言，至2005年4月1日被取保候审为止，佘某被监禁了3995天。初步估计该案的赔偿金在22万元左右，即11年的牢狱之灾换来的是22万的国家赔偿。由于这种赔偿无任何精神层面的意义，这不免会让国人伤感。公正地分析，对自由权进行严格的法律保护及配备善后的救济措施是人类的共同福利，是规则正义重要的评价指标，因为正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等及安全应当在最大程度上与共同福利相一致。[4]

　　实际上，从国外的立法传统看，公民的人身自由权是人格权的基本组成部分。早在罗马法时期，“作为权利能力核心的，首先是自由权”。《德国民法典》将生命、身体、健康与自由作为公民四大生活利益，在其第823条第1款明文规定，侵害自由权者，构成民事侵权行为。[5] 然而，这种作为人所应有的权利并没有直接在我国的民事法律中得到反映。尽管如此，随着我国加入《公民权利与政治权利国际公约》及《国家赔偿法》对人身自由权的立法承认，目前对人身自由权作为一种民事权利已不存在争议。虽然公民自由权已间接地得到承认，但是这种承认是不彻底、不全面、及与侵权时所产生的法律后果是不平等的，因为国家在侵犯公民自由权时并不存在精神损害赔偿问题。鉴于此，笔者认为我国《国家赔偿法》应将精神损害的赔偿纳入其中，具体思路如下：[page]

　　在《国家赔偿法》第4章“赔偿方式与计算标准”中增设专门对精神损害赔偿的法则。具体条文大体可以表述为：“国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民人格权利造成精神损害的，受害人有权请求精损害赔偿金；但情节轻微，未造成严重后果的，受害人要求精神损害赔偿金的，一般不予支持。赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；因国家机关及其工作人员侵权致人精神损害，并造成严重后果的，赔偿义务机关除应为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉外，还应当根据受害人的请求赔偿相应的精神抚慰金。”在具体的赔付标准上，笔者认为，可以借鉴最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的规定，赔偿数额的确定可以考察以下因素：侵权人的过错程度；侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人的承担责任的能力及当事人所在地的平均生活水平等。

　　另外，在赔偿范围的确定时，新的规则还应将人身自由受到非法限制对受抚养人的抚养权所造成的损害及受害人的误工费考虑在内。作者认为抚养费可以参考最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见》第147条的规定来处理。（注：该条内容：依靠受害人实际抚养而又无其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。）误工费则依受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。如若受害人为承包经营户或个体经营户，其误工费的核算标准可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。

　　2.对财产损害赔偿范围的重新审视

　　对财产损害赔偿范围的重新界定，作者认为主要考虑以下几个方面的问题：其一是新的规则有必要对《国家赔偿法》第28条的各项内容之关系进行理顺，以明确第7项之内容是对前6项的补充与完善；其二是应对何谓直接损失进行具体的说明。这可以采取列举与概括的模式。一般而言，直接损失指现存利益的减少，如财产的毁损、减少、灭失及为减少或为消除损失所支出的费用，以及因人身伤亡所支出的医疗费与抚恤金等。笔者认为以下几项应包括在直接损失之中：在刑事诉讼过程中，当事人证明自己无罪，聘请律师所花费的代理费、鉴定费及调查取证费等；当事人被限制人身自由期间，国家机关违法收取的高额伙食费、住宿费之超过合理费用的部分；对当事人的存款或者现金违法收缴或者采取强制措施所造成的同期存款利息损失；受国家机关或国家工作人员的指令，当事人往返其居住地和国家机关所在地所支付的交通费与住宿费等；由于国家机关违法对机器设备、交通工具等进行查封、扣押等措施所造成的自然损耗或折旧损失；当事人被违法羁押期间，其配偶、子女或者其他亲属前往羁押场所探视所支付的交通费与住宿费等；在申请国家赔偿中，赔偿请求人聘用律师所支付的代理费、交通费、调查取证费及鉴定费等。[page]

　　三、对国家赔偿标准的反思与检讨

　　赔付标准亦是国家赔偿法重构中的一个核心问题，因为它在一定程度上决定了国家违法成本的高低。对此，在《国家赔偿法（草案）说明》中是根据以下原则确定的：要使受害人所受的损失能够得到适当的弥补、考虑国家的经济和财务负担能力及便于核算。从世界各国来看，国家赔偿标准大体可分为全部赔偿、补偿与抚慰三种。从我国的立法本意来看，我国立法者意图采取补偿原则，但具体的核算又是采取与全国职工日平均工资挂钩的做法，实际上我国采用了象征性抚慰的原则。这就造成了立法本意与操作实践的脱节。笔者认为我国国家赔偿标准的实践不仅与立法的本意错位，而且从全部赔偿、补偿及抚慰所相对的理论来剖析，我国都有必要对国家赔偿的标准进行务实性的反思与检讨。具体分析如下：

　　上述的三种赔付标准都是与国家主权豁免理论相对应的。如补偿原则相对的是国家主权有限豁免的理论，抚慰相对的是国家行为基本豁免的理论。就目前而言，这种理论已有了很大的发展，从20世纪30年代起，无论是在理论上、司法实践上、还是立法上，这种理论已从绝对豁免原则趋向有限豁免原则。[6] 当前补偿责任的发展也促使国家赔偿责任向全部赔偿原则发展。客观而言，在三种赔付原则中，笔者认为全部赔偿的原则是比较可取的，因为这种原则可以加大国家的违法成本，能以硬性的全部赔偿标准促使国家机关及其工作人员在行为或不行为时都能三思而后行，从而在一定程度上有效地防止权力滥用及渎职行为的产生。基于这一思维，《国家赔偿法（草案）说明》中“考虑国家的赔付能力”及“方便核算原则”都不具有坚实的法理学基础。政府是公意的产物，其一切权力之源泉是人民权力的赋予，这种权力的行使必须具有边际性，必须受到适度违法成本的制约。否则就会导致权力的授予者受到权力行使者“合法”侵犯的结果。因此，将国家的财政能力作为赔付标准确定所考虑的一个重要指标显然是不合理的。再者，采取与全国家上年度职工平均工资相挂钩式的“一刀切式”核算方法，也是不科学的。虽然计算是方便了，但是其后果是以形式正义取代了实质正义，因小失大，因为追求效率的程序设计牺牲了实体公正，这与人民法院所应实现的公正、效率的司法价值目标相左。

　　基于上述探讨，那么我国在国家赔偿标准上应如何定位呢？笔者认为我国可以采取分阶段发展的做法：在第一阶段我国应对实践中的抚慰原则进行匡正，而采用补偿原则，从而在一定程度上实现部分的实质正义；在第二阶段，我国应确立全部赔偿的原则，从而彻底实现国家赔偿案件中的实质正义。笔者认为，无论是从权力制约的角度出发，还是从对当事人权利救济的角度思考，还是从政府与公民之间的关系思维，从未来的发展趋势看，我国对国家赔偿标准与民事赔偿标准都不应进行过于严格的区分，因为国家机关及其工作人员作为权力的使用者，其更应受到违法责任机制的约束。若对这种权力无严格的法律责任制约，则其后果是比较严重的。再者，对于一个像我们这样无法治文化历史沉淀的国家而言，权力更需要适度违法成本的配备。[page]

　　四、结论

　　客观而言，“佘案”只不过是国家赔偿案中的“冰山一角”，但是它所引发的对国家赔偿法问题的反思实际上反映出了我国法治化建议中普遍存在的一些问题：如法律实践与立法本意的脱节、法律规则的模糊与抽象、程序正义与实质正义的错位、法律规则创新的滞后性等。笔者认为目前我国的这种规则供给现状与司法实践的结果是令人堪忧的，因为它在一定程度会导致法律规则所本应有的教育、评价、预测、指引及强制功能的丧失。在本文中，笔者极力主张加大国家赔偿范围、变更赔偿的标准及创设违法确认的方便原则，其实质目的在于对国家机关及其工作人员的加害行为进行公正的法律评判，期望通过适度增加违法成本，从而对国家的权力进行有效的约束，从而通过法定的救济突出国家对基本人权的尊重与对其行为违法性的认识。

　　注释：

　　【参考文献】

　　[1]皮纯军等.国家赔偿法释论[M].北京：中国法制出版社，1996.76.

　　[2]曹竞辉.国家赔偿法之理论与实务[M].台北：中国台湾新文丰出版公司，1981.222.

　　[3]高家伟.国家赔偿法学[M].北京：工商出版社，2000.9.

　　[4][美]E博登海默，邓正来译.法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.299.

　　[5]王利明.中国民法案例与学理研究[M].北京：法律出版社，1998.40.

　　[6]姚梅镇.国际经济法概论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.35.

　　湖南大学法学院·黎四奇