试论国家赔偿法的缺漏及完善国家赔偿制度的建议

??一、《国家赔偿法》在实践中遭遇到的问题和疑惑

??《国家赔偿法》自实施以来，发挥了一定的作用，但在实践中，《国家赔偿法》的赔偿范围、标准、程序的设置等方面问题的存在，导致案件量越来越少和民众对该法失去了信心，以至于出现用“国家不赔法”来称谓该法的现象。“杜培武案件”以及陕西省咸阳市秦都区人民法院对一起荒唐的“处女卖淫嫖娼”案作出的判决就是明显的例子，故难免让人产生“国家赔偿法是用来为国家开脱责任的法律，而不是保护公民、法人和其他组织等国家侵权案件中的受害人的合法权益”的疑惑，主要体现在以下几点：

??1、赔偿范围太小：仅限于对人身权和财产权的损害赔偿，缺乏精神损害赔偿。

??2、赔偿标准太低：赔偿对象仅限于直接损害，使受害人的损失得不到全额赔偿。

??3、赔偿程序的设置极为不合理：要求侵权机关确认自己的行为违法难度极大，无论从时间上还是从精力、财力上都对受害人不利，这种“自己当自己法官”的程序从法理逻辑学上就是不成立的。

??4、赔偿主体的矛盾是导致《国家赔偿法》不适应形势的因素之一：《国家赔偿法》建立国家赔偿制度的同时，由明确规定由赔偿义务机关履行赔偿义务，这本身就是制度设计上的缺陷，而且已经很大程度上制约了国家赔偿司法实践的发展。

??二、完善国家赔偿制度的建议

??应松年教授曾指出“国家赔偿法本身存在严重缺陷，妨碍了国家赔偿制度功能的发挥，其中主要问题是：1、国家赔偿范围窄；2、国家赔偿标准低；3、赔偿程序不合理；??4、赔偿费用的支付方式存在漏洞。”无庸赘述，针对以上国家赔偿法在实践中反映出来的各种缺陷和弊病，笔者大胆地对完善国家赔偿制度提出一点建议：废止《国家赔偿法》，取而代之适用民法和民事诉讼法则完全可以解决国家赔偿案件，其理由有：

??（一）没有单独制定国家赔偿法的西方国家解决国家赔偿的实践做法

??1、英美法系的实践：我们先看看被誉为“宪政之母”的英国，“英国没有法国式的公务过失理论和行政契约，不论公法关系和私法关系中的赔偿责任都使用相同的法律原则，这就是英国人所自夸的英国法治原则的特点”。英国法律上没有国家的概念，法律上的英王就代表着国家。1947年之前，受传统英王不能为非思维影响，英王不可能实施侵权行为，因而不可能承担任何法律赔偿责任。这是很不公平的。1946年的亚当斯诉内勒案件和1947年的罗伊斯特诉卡维案件直接促成了1947年王权诉讼法的通过，从而取消英王的国家赔偿豁免，但该法并不是一部国家赔偿法，因为英王在具体的承担责任过程中，仍然依据私法规范。“官吏在执行职务时如果超越职权范围侵犯了公民的权利，它所负担的责任和一个普通公民的侵权行为一样，没有特别适用的法律。1947年，英国国家赔偿责任确立后，国家的责任也适用一般的法律规则。”

??2、大陆法系的实践：再让我们看看大陆法系的代表国家德国，1900年的《德国民法典》规定：公务员合法行使公权力对第三人造成损害的，由国家或其他公法人承担与私法人同样的赔偿责任，而公务员违法行使公权力对第三人造成的损害，由公务员个人承担民事责任。1910年《帝国责任法》确立了国家对公务员的代位责任，奠定了德国国家赔偿的基础。这一原则为1919年的魏玛宪法和1937年的公务员责任法继受。1949年的基本法也继承了上述原则并发展出追偿制度，但自从1970年德国联邦政府成立国家赔偿委员会起草国家赔偿法开始直到1981年联邦议院通过该法，最终还是因为该法没有通过参议院而被宪法法院宣布无效，故而德国国家赔偿没有统一法，主要的法律依据是基本法和民法典，所以德国的行政赔偿与民事赔偿及行政赔偿程序与民事赔偿程序合一。

??（二）民法取代国家赔偿法处理国家赔偿案件的可行性

??1、民法强大的生命力决定其解决问题的广泛性：从世界范围看，民法起源远远早与国家赔偿法，民事赔偿理论十分完善，早在罗马法中确立的以过错为归责原则的民事赔偿理论延续了近两千年，至今仍具有旺盛的生命力。而且民法应时代要求，发展出无过错原则、公平责任原则、危险责任原则，使得民事赔偿制度日臻完善，近乎完美。我国1986年制定的民法通则也充分吸收世界民法博大精深的理论精华，基本上反映了民法的最高境界。以民法取代国家赔偿法处理国家赔偿案件，能够克服国家赔偿法的不足之处，能取得更好的社会效果。

??2、民法解决国家赔偿案件的优点：（1）赔偿范围：民法对公民、法人和其他组织的合法权益保护完整，不仅限于人身权和财产权，而且民法中存在精神损害赔偿；（2）赔偿标准：民事赔偿的金额不存在最高限制；（3）赔偿程序：民事赔偿的程序是民事诉讼，不存在由侵权国家机关先行确认违法行为的违反自然公正原则的不合理程序。因此，它克服了国家赔偿法有限保护相对人权益的不足，能够充分实现公民、法人和其他组织的平等地位，保护它们的合法权益。

??3、民法和国家赔偿法在归责原则上并不冲突：我国国家赔偿采纳的是违法原则，民法的归责原则以过错原则为主，以无过错原则和公平责任原则为补充，二者存在质的不同。违法原则表面上看只要求国家机关存在违法行为就要承担责任，而不直接要求国家机关具备主观过错。但是，实际上违法的构成要件之一就是过错。“仅有客观上的损害行为，没有主观过错，不能称其为违法，没有过错的损害行为不能成为制裁的对象……可见，根据一般法理，主观过错就是违法的构成要件。”违法原则中暗含过错要件，而此种过错实际上是推定，如果国家机关及其工作人员实施了违法行为，法律就推定他主观上有过错，因而需要承担赔偿责任，但如果有证据证明损害后果是受害人或其他因素造成的，也就是证据证明国家机关及其工作人员没有过错，则国家不承担赔偿责任。民法上的主要的归责原则是过错原则，但过错原则中也包含违法要件，民事侵权的一般要件有四：第一，要有损害事实；第二，侵权行为具有违法性；第三，二者之间存在因果关系；第四，加害人主观上要有过错。如果加害人的行为是合法的，就无需赔偿。可见，违法原则和过错原则名称不同，但在内容上都要求具备行为的违法性和主观上的过错性。我国民法第一百二十一条规定“由于国家机关和国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权利造成损害的，应当承担民事责任。”这就是说，在国家赔偿法制定之前，我国已经存在存在国家侵权赔偿制度，因此单独制定一部国家赔偿法没有必要，否则给人一种为国家开脱责任的感觉。 [page]

??（四）民事诉讼法处理国家赔偿案件可以克服现有国家赔偿程序的严重弊端

??1、现有国家赔偿程序存在严重缺陷：国家赔偿法在程序方面存在严重缺陷，即繁琐又不公平，不论是行政赔偿还是司法赔偿，都要首先由侵权国家机关自己确认存在违法行为并造成损害后果，从程序上讲，这也违背了自己不能做自己案件的法官的自然公平原则，故该程序应当废除，应该允许受害人直接向人民法院起诉，以便于保护当事人的合法权利。而且还应直接适用民事诉讼法，因为既然在实体法上适用民法，程序法上就应该适用民诉法，以保持二者的对应关系，其次，国家赔偿案件的被告不仅有行政机关，还有司法机关以及公共设施的管理单位，他们不具有行政主体资格，不能提起行政诉讼。

??2、适用民事诉讼法处理国家赔偿案件可能遇到的问题：（1）证据制度上的差异，民事诉讼实行谁主张谁举证的举证制度，行政诉讼实行被告承担举证责任的举证制度，但根据最高院的司法解释，国家赔偿案件的举证规则是例外，原告应当证明损害事实存在并与国家机关的行为存在因果关系，这种举证规则更加容易与民事诉讼的举证规则融合，况且从国外来看，英国和德国的国家赔偿案件在实体法和程序法方面都适用私法规范，并没有出现“排异”现象。（2）当法院作为侵权机关时，会不会出现自己审理自己的情况？答案是否定的。因为在司法实践中存在大量的法院作为普通法人侵权或者违约的事情，那么受害人起诉法院就成为被告，上级法院就会指定管辖。同理，法院侵权的国家赔偿案件也可以用同样办法处理，这既简化了国家赔偿案件的程序，方便了受害人，又有利于保护公民权利，还省去设立什么赔偿委员会之类形同虚设的机构，简直就是“一石三鸟”的共赢场面。

??综上，笔者以为，在国家赔偿法面临这么多问题的时候，仅仅换汤不换药的改一改是不切实际的，应该彻底废除国家赔偿法，在民法典即将出台之际，用大民法的原则和精神以及近乎完美的具体规定和相应的程序解决国家赔偿问题，应是正道也！“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的理由”！