谈国家赔偿中的法律适用问题

??论文提要：我国《国家赔偿法》实施以来，在保障人权和促进行政机关依法行政及司法机关公正执法等方面发挥了重要作用，然而，随着这部法律的实施，赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准、赔偿费用支付等方面存在的问题都逐步暴露出来，亟待通过修改完善。本文通过正视《国家赔偿法》实施的效果，指出在法律适用中存在的有关问题，提出完善国家赔偿中法律适用存在问题的建议，有着十分重要的现实意义。

??关键词：　国家赔偿　　实施效果　　法律适用　　问题研究　　

??《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由八届全国人大常委会第七次会议通过， 1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，被有关专家和学者称为“对宪法承诺的公民基本权利的兑现法”。可以说，没有哪一部法律能比国家赔偿法更让老百姓感动的了，不少专家学者至今也还清楚地记得当年的兴奋，因为，这一法律的出台，在我国的民主法制实践中无疑具有里程碑的意义，它保护公民、法人和其他组织的合法权益不受国家机关及其工作人员违法行为的侵犯，促进国家机关及其工作人员严格依法办事。[1]但是，“我国国家赔偿制度的雏形始于建国初期，。1954年宪法确立了国家赔偿的基本原则，许多行政法规、规章对此进行了具体解释和说明。1982年新宪法公布实施，国家赔偿统一立法问题被提升到了议事日程上来。1986年通过《土地管理法》和《邮政法》，为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据。1986年《民法通则》有关条款规定了国家对侵权行为承担的赔偿责任,1989年全国人大公布的《行政诉讼法》第一次较为具体地规定了国家行政机关的侵权赔偿责任。”[2]因此，国家赔偿法是在中国的国家赔偿经验尚不成熟，许多条件尚不完备的情况下出台的，各地法院的办案实践表明，随着这部法律的实施，赔偿程序问题、赔偿范围问题、赔偿标准问题以及国家赔偿费用支付等方面存在的问题都逐步暴露出来，亟待通过修改、完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神。[3]作为审判机关的人民法院，对国家赔偿中的法律适用问题显得尤为重要。笔者作为法院人员中的一员，有必要和有义务对《国家赔偿法》在实施过程中存在的问题作初步探讨：

??一、《国家赔偿法》实施的效果不尽人意

??任何一部法律，都不是制订出台实施以后就算完成历史使命，而是要对实施的全过程进行跟踪调查，对存在的问题在适当的时候依法进行修改完善。对《国家赔偿法》也不例外，并且，经过2004年7月至12月，受全国人大法工委委托，《国家赔偿法》实施情况调查小组（以下简称：调查组）对全国六省市（辽宁、山西、四川、广东、上海、北京）国家赔偿法的实施进行调研，并提交了题为《〈国家赔偿法〉实施中的问题与建议和〈国家赔偿法〉实施情况调查报告》。参与该报告的有关人士认为，国家赔偿法的实施效果虽然总的来说是好的，但是其中的问题不少，国家赔偿的案件少，效果不够理想，修改迫在眉睫。

??（一）国家赔偿案件少

??据有关媒体报道：“据最高人民检察院于2004年12月31日召开纪念国家赔偿法十周年座谈会上透露信息，截至2004年11月，全国各级检察机关共立案办理国家赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819.53万元。”[4]“国家赔偿法实施10年法院受理案件15000余件。据悉，从1995年1月1日国家赔偿法实施至2003年年底，全国法院共受理国家赔偿案件15867件，审结15315件，其中决定赔偿的案件5442件。”[5]

??上述调查组的一些数据，让这些长期从事法律研究的专家惊叹不已。山西全省法院受理司法赔偿案件1995年9件，2003年53件。辽宁省法院受理司法赔偿案件1995年3件，1996年8件，2000年130件，2003年159件，基本上每年15%的比例上升。四川全省法院受理司法赔偿案件1995年45件，1998年141件，2003年298件。广东省法院受理司法赔偿案件1996年5件，1997年4件，1998年24件，1999年34件，2000年49件，2001年73件，2002年50件，2003年84件。在有的省市司法赔偿案件十年来甚至才为87件，赔偿的钱数为210万元。1995年至2004年，各地国家机关受理了一批司法赔偿案，在调查组调研的省市，省级法院受理的司法赔偿案件少的不足90件，多的1300余件；省级法、检、公安机关赔偿金额多的1400余万元，少的36万元。有的省的执行赔偿率还不足30%。[6]

??可见，国家赔偿案件之少，实是与现实确需国家赔偿的现状极不相称，未能充分发挥《国家赔偿法》应有的法律作用。

??（二）效果不够理想

??上述调查组的调研报告直言不讳地指出：“《国家赔偿法》是实施效果较差的一部法律。”在报告中，用十个方面显示《国家赔偿法》实施中存在的主要问题，包括：总体规定、归责原则、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序、赔偿方式、赔偿费用、专门法院的国家赔偿、举证责任以及滥用刑事追诉权的问题。

??当然，笔者认为，我们不应该一味强调《国家赔偿法》实施的效果不佳，而应该客观地、实事求是地分析法律适用存在的问题，找出缺陷所在，总结经验，与时俱进，适时修订，立法为民。其实，造成实施效果不佳的原因是多方面的。比如：有《国家赔偿法》普及面积窄，公民、法人和其他组织不懂得用《国家赔偿法》保护自己的合法利益；有少数赔偿义务机关规避赔偿，甚至威胁赔偿申请人；有的法院领导对赔偿工作重视不够，认识不充分，等等。

??二、国家赔偿在法律适用中存在问题

??在国家赔偿中，适用的法律是《国家赔偿法》，因而，研究国家赔偿中的法律适用问题，就是研究《国家赔偿法》在实施过程中的法律适用问题。笔者认为，这个“法律适用”的含义，不应仅仅是指原有《国家赔偿法》条文有那些不适用的问题，而应对立法的缺陷也包含在内，从而更好地为修订该法提供参考依据。因此，笔者将该法存在的缺陷，也一并列入国家赔偿中的法律适用问题进行研究。该法在实施过程中存在的主要问题有：

??（一）归责原则过于单一，“明显不当”赔偿具有“双重标准”

??国家赔偿的归责原则，是指以何种根据确认和追究国家的赔偿责任。它所解决的是国家侵权赔偿的基础问题，决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，体现国家的价值取向和政策取向。[7]我国《国家赔偿法》采用的归责原则是违法原则。[page]

??从世界范围看，各国国家赔偿责任法律制度中的归责原则体系的结构差异很大，比较有代表性的有三种：一是法国采用的以公务过错理论为主、危险责任原则为辅的归责原则体系；二是德、日、英、美等国家实行的以过错原则（主观过错）为归责原则的体系，但近年来危险责任原则之适用也日渐呈现端倪；三是瑞士独树一帜的“违法原则”。我们看到许多国家正在形成以一种归责原则为主，以其他归责原则为补充的国家赔偿归责原则体系。在我国《国家赔偿法》的运行中，一些学者发现了用违法原则难以解决的问题。如马怀德教授提出对于行政赔偿适用违法原则，而对于刑事赔偿来说使用结果归责原则。[8]

??笔者认为，《国家赔偿法》在“明显不当”的侵害行为中，存在“双重标准”：一种是行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，《国家赔偿法》却没有规定要赔偿；另一种是《国家赔偿法》第十五条第一、二项规定：司法机关对“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，以及“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”等国家因“明显不当”行为致公民、法人和其他组织损害的，也应当予以赔偿。可见，在法律适用问题上，前一种是“没有明文规定则不赔”的标准。后一种是“有明文规定应当赔”的标准。其实，后一种的适用条文已超越了《国家赔偿法》第二条确定的违法原则的范围，因而存在有法律条文相互矛盾之嫌。

??出现这种“双重标准”，也许是立法者考虑前一种“明显不当”，可由民法来调整。如《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这种考虑是不利于保护被侵害人的合法权益的，况且，同属“明显不当”，却出现两种不同获得救济的法律途径，显属不公平的。

??“国家赔偿法源于民法，至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的；国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自于民法的归责原则，民法中损害赔偿的观点、过错责任原则等不同程度地使用于各国国家赔偿制度。”[9]因此，笔者认为，对于上述“明显不当”的侵权行为，统一由《国家赔偿法》来调整是合适的。

??（二）国家赔偿范围狭窄，法律适用受到限制

??国家赔偿的范围是解决国家在什么情况下承担国家赔偿责任，在什么情况下不承担国家赔偿责任。从某种意义上讲，国家赔偿范围的大小标志着一个国家的人权保障水平。国家赔偿的范围，可以从三个方面予以确定：一是致害行为的范围；二是致害行为所侵害的客体的范围；三是致害行为所造成的损害的范围。[10]具体表现在《国家赔偿法》的第三条、第四条、第五条对行政赔偿的范围以及第十五条、第十六条、第十七条对刑事赔偿的范围，条文中采取列举的方式做出了明确的规定，一方面规定了国家承担赔偿责任的范围，另一方面也规定了国家不承担赔偿责任的情况。但是，随着形势的发展，依法治国的步伐不断加大，《国家赔偿法》在赔偿范围方面存在的问题日益显露出来，笔者认为赔偿范围过窄的问题主要有：

??1、缺少立法赔偿

??立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。我国理论界一般认为，我国的立法机关人民代表大会代表的是人民的意志，是按人民的意愿制定法律，因此，立法机关不存在违法的行为和结果，并且认为法律本身也不能造成损害。因而，国家赔偿法未有立法赔偿。但是，存在的现实是立法行为也能使公民受到损害。况且，一些发达的国家也对立法机关规定在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任。德国1981年国家赔偿法第五条规定：“如果损害为立法者的违法行为所造成，只有在法律有规定并在规定的范围内发生赔偿责任。” 法国的赔偿法规定，如果法律规定使特定人或少数人遭到了巨大的损失时，国家应负担赔偿责任，但受到很大的限制。虽然这些国家的立法赔偿被限制在一个狭小的范围内，但毕竟国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。[11]

??2、缺少军事赔偿

??军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法。

??当前，军事赔偿在实践中是大量存在的。至于军事行为，我国尚没有确立军事赔偿的一般原则，只是在有关军事方面的单行法中有所涉及，这未免有些遗憾。在修改《国家赔偿法》时，可以考虑将军事赔偿纳入国家赔偿范围，在充分考虑军事赔偿特殊性的前提下，对其作出原则性的规定。[12]

??　　3、缺少公共设施致害赔偿

??公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，也应纳入国家赔偿范围。依照现有法律规定，道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺致人损害的，由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。在当今，公共设施的经营管理体制尚处于改革过程中，《国家赔偿法》没有规定公共设施致人损害的国家赔偿，虽可理解，但是，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置、管理不善的侵权行为纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界，比如重庆綦江彩虹桥的坍塌葬送了数十名无辜者的生命，如果由国家赔偿，将能够取得更好的社会效果。[13]

??4、缺少间接损失赔偿

??现行《国家赔偿法》实行直接损失赔偿原则，将可期待的利益损失一律排除在国家赔偿之外。但在具体实践的一些案例中，无论是被侵犯人身自由权、生命健康权还是财产权的当事人，除了直接损失往往还会承受巨大的间接损失。为什么国家对间接损失不赔偿？有理由认为“赔偿间接损失，会使国家的财政负担过重，而且，西方国家也有不赔偿间接损失的情况”[14]。笔者认为，也许是当时立法者考虑到我国的社会经济发展水平及财政的负担能力，因此，不考虑间接损失的赔偿问题，尚可理解。但现在社会经济发展水平已提高，国家的综合国力已增强，考虑间接损失的赔偿时机已成熟。[page]

??况且，在审判实践中，对直接损失和间接损失的界定也是一个难点，许多问题尚待明确。主要是：（１）在审理涉及国家机关违法查封、扣押车辆的赔偿案件中，被扣车辆扣押期间应交的税款、养路费是否属于直接损失？长期扣押车辆造成车辆价值贬值的，贬值的数额如何计算？（２）赔偿请求人在诉讼期间继续延续的损失，是否应予赔偿？（３）因司法机关的不作为违法引起的国家赔偿，应否赔偿？如果赔偿，如何确定赔偿范围？（４）致害行为依法被确认违法，在确认前当事人因诉讼或上访而支出的交通费、食宿费、误工费、律师代理费及材料打印费等能否作为直接损失予以赔偿？（５）司法机关错误扣押、没收和处罚赔偿请求人较大数额的款项，法院赔偿委员会决定返还时，可否决定一并支付银行同期利息？[15] 因此，将可期待的利益损失（间接损失）进行明确界定，进而作为国家赔偿的范围也是很有必要的。

??国家行政学院法学部主任应松年教授认为，国家对司法侵权和行政侵权都应给予充分赔偿，其赔偿标准不应当低于民事侵权赔偿的标准，笔者很赞同应松年教授的观点，因为若不这样，很容易出现执法人员的“公报私仇”，造成社会的不稳定，也不利于当事人权利的保护和利益的救济。[16]

　　5、缺少精神损害赔偿

??所谓精神损害是指对人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲伤、失望等，如对名誉权、姓名权、肖像权等的侵犯，它对人的名誉、感情等方面产生侵害。精神损害可以单独发生，也可以伴随着其它损害而发生。如战士在战场上牺牲引起其亲人精神上的损害，也可以伴随受害人自身健康权、人身自由权以及人格权和财产权所受到的损害而发生。我国《国家赔偿法》第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害，因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，故不予赔偿。精神损害是一种无形的损害，难以用金钱或实物比较，但其是实实在在可以感受得到的。国家对精神损害不承担赔偿责任显然有失公平。民法通则中明确了精神损害赔偿的原则，但现行的国家赔偿法没有关于给予精神赔偿的规定。在具体的实践中，当事人受到的精神损失往往远远大于其直接损失。[17]如陕西省泾阳县“处女嫖娼案”受害人麻旦旦提出的国家赔偿申请，500万元精神损害赔偿费的诉讼请求被驳回，只得到了74．66元国家赔偿金。因刑讯逼供酿成冤狱被迫承认杀妻的云南警察杜培武，所提500万元精神损害赔偿也被驳回。[18]因此，笔者认为，在修改《国家赔偿法》中应确立精神损害赔偿原则，从而更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神。

??6、缺少惩罚性赔偿

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??我国民事立法中有个别的惩罚性赔偿规定。但在国家赔偿领域却没有惩罚性赔偿的相关规定，如果增加这方面的规定，将对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为给以惩罚性赔偿，有助于遏制违法行使职权。

　　7、刑事赔偿方面赔偿范围尤为狭窄，有些条文操作性不强

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??在刑事赔偿方面，诉讼中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿范围。例如立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动。执行错误：在判决无错的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围大大缩小。[19]

??例如，关于“存疑不起诉”，该不该获得国家赔偿呢？《国家赔偿法》没有明确的条文规定。 广西壮族自治区高级人民法院赔偿办主任黄秀屏认为：被不起诉人持有检察机关作出的不起诉决定书，应当依法获得刑事赔偿的请求权。我国刑事诉讼法有关“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，确立的是疑罪从无原则。从这一原则出发，根据检察机关作出的存疑不起诉决定，应当视被不起诉人没有犯罪。特别是《人民检察院刑事诉讼规则》对逮捕适用的必备条件之一“有证据证明有犯罪事实”作出了明确的规定。“有证据证明有犯罪事实”，是指必须同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的。而根据存疑不起诉适用的条件，没有一个同时具备这三种情形。因此，存疑不起诉应当属于错误逮捕的范围。根据国家赔偿法的有关规定，错捕属于违法侵权行为，应当依法承担国家赔偿责任。 [20]

??（三）赔偿程序该有的不有，已有的有的过于繁琐

??国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利无法实现。国家赔偿的程序设计科学与否直接决定着赔偿请求人的权利能否实现以及如何实现。《国家赔偿法》将赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序，其内容均由确认违法程序和赔偿决定程序组成。

??1、国家追偿的程序制度欠缺

??国家追偿程序，是指法律规定的有关国家追偿的时限、方式、步骤等。《国家赔偿法》虽然确立了国家追偿制度，但是有关国家追偿的程序，除了“先赔偿后追偿”这一原则性规定外，没有就国家追偿的具体程序作出规定。具体而言，主要有：一是没有关于被追偿者参与程序的规定。从国家追偿程序启动至国家追偿决定作出的整个过程，都缺乏保障被追偿者的知情权、陈述和辩论权的程序，这与程序公正的要求不相符合。二是尚未确立国家追偿的时效制度。任何权利（力）在法律上都是有时间限制的，权利（力）主体在法定的期间内不积极行使其权利（力），就会产生对其不利的法律后果。许多国家和地区的国家赔偿法对国家追偿的消灭时效都作了具体规定。例如，在奥地利，求偿权自国家机关或者其他公共团体向被害人表示承认，或自有损害赔偿义务的判决确定时起六个月消灭时效。《德国为其公务员承担责任法》第2条第2款规定：“国家求偿权自国家承认被害人的赔偿请求自确定判决时起，因三年不行使而消灭。”我国台湾地区“赔偿法”第8条第2款规定：“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起，因二年间不行使而消灭。”[page]

??然而，我国《国家赔偿法》对国家追偿权的消灭时效却没有规定。这是否意味着国家追偿权没有时间限制，只要追偿机关愿意，就可以在任何时候行使该权力？假若如此，被追偿人是否会一直处于忧虑状态，或者因时间的流逝而导致被追偿人丧失履行义务的能力，从而使国家追偿无法实现呢？三是国家追偿的监督程序欠缺。一是国家追偿的公开程序。如果国家追偿不对外公开，那么其极有可能成为实现偏私、专制和打击报复的有效武器，但我国《国家赔偿法》根本没有涉及国家追偿的公开问题。二是国家追偿的事后救济程序。即被追偿人对于追偿机关作出的追偿决定不服时，可以寻求司法救济。由于受特别权力关系理论的支配和过分强调国家追偿的惩戒功能，我国理论界和实务界将国家追偿实际上纳入了特别权力关系范畴，从而导致《国家赔偿法》没有设置国家追偿的司法救济程序，此处存在违反宪法的平等原则和正当程序原则之嫌，也不符合现代法治发展的潮流。[21]

　　2、赔偿程序过于复杂，机构设置不合理

??导致国家赔偿法“英雄无用武之地”的另一个原因是程序过于复杂，机构设置不合理。对老百姓而言，要得到国家赔偿首先要让司法机关确认行政机关的行为违法，而司法机关的确认行为是否正确又如何保障呢？只能是上一级司法机关的确认。也就是说，前一个阶段的错误只能由后一个阶段的行为来确认。事实上，像刑讯逼供一类的违法行为在实践中很难说应由谁来确认和如何确认。面对费时、费力、费钱的一次次上诉、申诉和微乎其微的胜诉可能，更多的人只能选择放弃。

??现有机构设置也不利于国家赔偿法的实施。一方面，行政机关的违法行为需要司法机关来确认，司法机关在“确认”时多了一层顾虑：司法机关怕得罪政府。另一方面，使用国家赔偿基金必须向财政部门报销。这样一来，如果严格地按照国家赔偿法办事，各部门的工作“失误”就会完全“爆光”。很多部门怕赔偿的数额、次数影响自己的执法形象、政绩和个人升迁，就会千方百计地推脱责任，该赔的不赔、该多赔的少赔，或用小金库解决也不愿到财政部门解决。 [22]

??3、执行程序缺乏强制性

??现行赔偿法规定，国家赔偿由赔偿义务机关先行垫付，然后由国家财政支付，而且没有规定强制执行程序，这就造成了具体办案实践中的执行难问题，有的赔偿义务机关无垫付能力，有的不愿意垫付，致使赔付久拖不结。法官们建议，应明确国家赔偿应由财政直接给付，并增加强制执行程序，使国家赔偿原则真正落到实处。[23]

??（四）赔偿数额过低，计算标准已不适应形势发展

??《国家赔偿法》中有关赔偿标准的规定集中反映在第四章。赔偿数额过低。表现在：例如，第二十六条就行政机关侵犯公民人身自由权的情况做出如下规定：“侵犯公民人身 自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；……”我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存在相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工“日平均工资”也会大幅度低于职工的实际收入。那么，以这一大概数字作为计算标准对侵害进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失，可见我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是“生存权保障原则”，又称“补满填平”原则[24]，即赔偿是保障公民最基本的生存需要，而不是对受害人的损失进行充分补偿。因此，笔者认为，这样的赔偿标准不足以体现国家赔偿精神，通常职工工作时间每日只有8小时，而被侵犯人身自由者则是每天24小时均受到限制，应考虑到这样的现实问题。可参照法定节假日加班3倍的规定，应确定每日赔偿金不少于国家上年度职工日平均工资的3倍。但这是有待《国家赔偿法》修改的事了。

　　三、完善国家赔偿中法律适用存在问题的建议

??值得欣慰的是，《国家赔偿法》的修改已纳入十届全国人大常委会立法规划中，扩大赔偿范围、提高赔偿标准、完善赔偿程序是该法修改的重要内容。同时，衔接、处理好与《国家赔偿法》相关联的《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《刑法》、等多部法律关系，也是“修法”需要着重解决的问题。[25]下面笔者仅就赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准这四个方面提出一些建议：

??（一）赔偿的归责原则应多样化

??美国的E.博登海默所言：我们必须牢记一个社会所拥有的那种明文规定是永远无法囊括整个社会的“活的法律”结构。[26]一个社会总根据一些原则在运转，这些原则不仅生于该社会制度的精神和性质之中，而且是使它有效行使职能所必不可少的。但是如果无限制地使用原则会使立法变得毫无意义，一旦所有权力落入司法手中会导致人治。所以出于法律的明确性和稳定性考虑，必须赋予社会实在法的地位，通常来讲比赋予法律非正式渊源的地位优先。当然在正式与非正式渊源之间必须相互调节的情形还是存在的。[27]

　　目前，我国《国家赔偿法》采用的是违法原则，将违法“确认”作为赔偿前置程序。因此，解决好这一赔偿前置程序尤为重要。笔者认为，应采用以“违法原则”为主，“过错责任原则”与“结果原则”双重并进，相互结合的“确认”机制。即在总则中规定：一般地以“违法原则”为主，但在确认行政机关“违法”条件不充分，而确实给行政相对方造成直接或间接可得利益的重大损失时，行政赔偿中应适用“过错责任”原则；在确认司法机关“违法”条件不充分时，而确实给受损害方造成直接或间接可得利益的重大损失时，刑事司法赔偿应适用“结果原则”。由于“过错”包括“故意”和“过失”，因此，这就解决了学术界争论不休的许多问题，也有利于保护应当获得国家赔偿当事人的合法权益。[page]

??（二）赔偿范围应扩大

??我国《国家赔偿法》确定的赔偿范围较窄，仅限于公民、法人和其他组织特定人身权、财产权受到国家侵害，因此，扩大国家赔偿的范围十分必要。

??总的来说，笔者认为，应按如下构思扩大赔偿范围：

??一是有限制地增加立法赔偿。如考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入赔偿范围。

??二是适当地补充军事赔偿。在军事赔偿里，我们要分清国防行为与军事行为。因为我国行政诉讼法第12条规定：人民法院不受理“国防、外交等国家行为”，因此，分清两者，进而才能分清有无诉权，有无得到赔偿的权利。根据我国现行法律，“国防行为”应是指全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会为保卫国家主权、领土完整和安全，抵御外来侵略，平息动乱和制止颠覆，依照宪法和法律的规定所进行的军事及与军事直接相关的活动。其中主要包括宣布和进行战争，进行战争动员和准备，宣布和实施戒严，进行大规模军事演习，建设大规模军事设施和军事基地，以及进行战略武器试验等活动。除此以外的其它活动应不享有司法豁免权，即应列入国家赔偿范围。

??三是明确公共设施致害赔偿。所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国及我国台湾地区的国家赔偿责任中也都包括公有公共设施致害的赔偿责任。我国的公有公共设施为国家所有，由国家授权一定的机构进行管理。对公有公共设施致害的，受害人目前虽可依民法或一些单行法获得赔偿，但一律让管理机构承担责任并不公平；且这些机构的财力有限，不利于受害人权利的保障，因而致害责任由国家承担比较合理。[28]

　　四是正确界定间接损失和“明显不当”赔偿。对于这两个损失的界定，不能过于宽容，要正确把握致害行为造成“严重后果”这一尺度，参照民法的损害赔偿标准及社会的公认程度进行综合考虑。寻求一个赔偿义务机关和受损害方双方都能接受的赔偿限度。

??五是增设精神损害赔偿。这一赔偿务必加上，以体现社会人性化的关怀和以人为本的精神。其赔偿方式和标准可参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进行裁量。

??六是慎重增加惩罚性赔偿。该项赔偿目的是促进行政机关和司法机关及其工作人员依法行政和公正司法，起到警醒作用。因此，增加这类赔偿要具有典型性，不要滥用。

??七是有针对性地减少刑事免责条款，扩大赔偿面。比如，有下列违法情形之一的，应列入国家赔偿范围：(1)刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判已非违反刑事裁量权而系违法行为;(2) 应当与刑事诉讼法的规定相协调，将取保候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为;(3)《刑事诉讼法》第15条第一项及第六项的规定在实践中极易成为违法拘留、逮捕规避赔偿的借口，为保障公民人身自由不受非法侵犯，这两项不宜作为国家不负赔偿责任的理由;(4) 其他违法行为造成人身权、财产权损害的，如侦查机关违法搜查侵犯人身权、财产权的，侦查机关、监狱部门纵容他人殴打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员造成身体伤害或死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。

　　值得高兴的是，为了贯彻“三个代表”重要思想，践行司法为民要求，最高人民法院颁布了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》，并于2004年10月1日起施行，该司法解释的施行，无疑是法院在国家赔偿的司法赔偿方面带了一个好头。

??（三）赔偿程序规范化

??1、简化国家赔偿程序。行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进行行政机关的先行确认程序；在司法赔偿程序中，只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不起诉决定书、人民法院的生效的法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。[29]

　　2、设立专门的国家赔偿裁判机构。设置独立的宪法法院，进行专门的违宪审查和国家赔偿审理，采用合议、上诉等形式，实行两审终审制。[30]

??（四）赔偿标准与时俱进，综合考虑
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??国家赔偿的计算标准即国家赔偿法确立的根据损害程度确定赔偿额的计算准则。我国《国家赔偿法》基本上是采用慰抚性原则，称为“生存权保障原则”。赔偿标准已不适应社会的发展，且国家赔偿的计算标准比民事侵权赔偿的标准低。事实上不足以切实保障公民的生存权。因此我国可考虑采用补偿性原则，提高国家赔偿的计算标准，与民事赔偿标准达到基本一致。在一定情况下可考虑赔偿精神损害，对因“武断专横和行政（司法）权力的骇人的滥用（德夫林勋爵语）”的受害者的精神痛苦以慰藉。[31]

　　结论：借鉴发达国家赔偿立法的有益经验，总结本国实践经验，推崇人权保障精神，全方位、多角度地健全完善我国国家赔偿制度，给国家赔偿在法律适用中开拓更广阔的空间和前景，从而充分发挥修订后的《国家赔偿法》的积极作用，最大限度地保障人权优势，为建设社会主义法治国家，推进依法治国进程，构建和谐社会提供更加有力的司法保障。

??注释：

??[1] 穆昌甫蓍：《关于〈国家赔偿法〉的几点思考》，载2003年7月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[2] 曹海东蓍：《国家赔偿法》漏洞百出　面临修改，载2005年6月10日www.fayang.com/Article-print.asp?Articleld=3038-14K

??[3]、赵刚蓍：《法官问诊《国家赔偿法》，载2004年8月 www.civillaw.com.cn/weizhang?id=17525

??[4]、曹海东蓍：《国家赔偿法》漏洞百出　面临修改，载2005年6月10 http://www.fayang.com/Article-print.asp?[page]

??[5]、赵刚蓍：《法官问诊《国家赔偿法》，载2004年8月http://www.civillaw.com.cn/weizhang?id=17525

??[6]、曹海东蓍：《国家赔偿法》漏洞百出　面临修改，载2005年6月10http://www.fayang.com/Article-print.asp?

??[7]、杨解君　蔺耀昌蓍：《国家赔偿的制度欠缺及其完善》，载2005年2月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[8]、黄　鹏著：《国家赔偿法违法原则的理解和调控》，载2003年6月　http://www.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=009-2003-6-22.txt

??[9]、马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第70页。

??[10]、杨解君　蔺耀昌蓍：《国家赔偿的制度欠缺及其完善》，载2005年2月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?

??[11]、夏威特著：《浅议〈国家赔偿法〉之不足》，载2004年5月27日http://www.lawkj.com/Article/ShowArticle.asp?

??[12]、杨解君　蔺耀昌蓍：《国家赔偿的制度欠缺及其完善》，载2005年2月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[13]、穆昌甫蓍：《关于〈国家赔偿法〉的几点思考》，载http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[14]、林准　马原主编：《国家赔偿问题研究》，载北京人民出版社1992年版，第181页

??[15]、王亚琴著：《国家赔偿法实施中的热点问题》，载《人民法院报》2004年12月22日

??[16]、穆昌甫蓍：《关于〈国家赔偿法〉的几点思考》，载2003年7月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[17]、赵刚著：《法官问诊〈国家赔偿法〉》，载2004年8月http://www.chinalawedu.cn/news/2004_10/18/1746565646.htm

??[18]、刘武俊著：《拯救国家赔偿法》，载2005年5月15日《海峡都市报》

??[19]、皮红跃　曾愚著：《国家赔偿法的修改与完善》，载2005年5月http://www.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=080-2005-5-2419.txt

??[20]、王亚琴著：《国家赔偿法实施中的热点问题》，载2004年12月22日《人民法院报》

??[21]、杨解君　蔺耀昌著：《国家赔偿的制度欠缺及其完善》，载2005年2月http://www.law-star.com:8080/pshowtxt?dbn=lwk&fn=052-200501-12.txt

??[22]、雷润李著：《国家赔偿法承载着老百姓的期待》，载2005年1月16日《光明日报》

??[23]、赵刚蓍：《法官问诊国家赔偿法》，载2004年8月www.civillaw.com.cn/weizhang?id=17525

??[24]、邱之柚著：《国家行政赔偿额度的立法完善》，载2002 年3 月《求是学刊》期刊，第30页。

??
??[25]刘武俊著：《拯救国家赔偿法》，载2005年5月15日《海峡都市报》

??[26]、（美）E.博登海默.　邓正来　姬敬武译，《法理学――法晳学及其方法》，华夏出版社1987年版，第505页

??[27]、黄　鹏著：《国家赔偿法违法原则的理解和调控》，载2003年6月　http://www.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=009-2003-6-22.txt

??[28]、马怀德著：《制度变迁中的国家赔偿》，载2003年11月4日http://www.legalinfo.gov.cn/pfzx/2003-10/21/content_54571.htm

??[29]、皮红跃　曾愚著：《国家赔偿法的修改与完善》，载2005年5月http://www.law-star.com/pshowtxt?dbn=lwk&fn=080-2005-5-2419.txt

??[30]、楚智林著：《〈国家赔偿法〉修改刍议》，载2002年3月《云南公安高等专科学校学报》期刊第17页

??[31]、马怀德著：《制度变迁中的国家赔偿》，载2003年11月4日http://www.legalinfo.gov.cn/pfzx/2003-10/21/content_54571.htm