国家赔偿法归责原则研究

　　“归责”一词，最早在民法学中提出，是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据其负责……。可见，归责其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。民法中的归责原则概括起来有三种体系。一是一元体系，这是坚持单一的过错归责理论，在过错归责原则之中包括其他的归责原则。二是二元体系，认为侵权责任应以过失责任与危险责任作为归责原则的核心。最后是三元体系，这种体系的主张者认为归责原则应基于主观意思而归责的“故意责任”，基于客观信赖而归责的“过失责任”和纯粹基于危险而归责的“危险责任”。目前，以三元体系的影响效大。通过对民法的归责原则体系的说明，可以发现，即使是一无体系，其归责原则也是多层面的，立体的，而不是由完全的单一的归责原则作为其体系的全部内容。

　　我国国家赔偿法采取了违法的归责原则，随着实践的发展，其弊端也日益突显出来。违法原则的不足之处具体表现在以下两点：

　　 首先，违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。如我们所知，从国家豁免到国家承担赔偿责任，是对以前的绝对主权观念的一次超越，它使得受到国家侵害的个人能够得到救济。尽管各国在不同程度上仍有一定的保留，但总的看来，国家赔偿的范围是非常广泛的，并且有不断扩大的趋势，国家不但要为公权力的行使承担责任，也要为国家的经济行为承担责任；不但要为作为行为承担责任；也要为不作为行为承担责任；不但要为法律行为承担责任，也要为大量的事实行为承担责任；不但要为其职权行为造成的损害负责，还要为其所有物造成的损害负责。而国家赔偿法中责任的广泛性，是违法原则不能完全作出适当地处理的。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。即便在新行政诉讼法司法解释出台之后，受案范围有所扩大，例如新解释第二条第一款（三）、（四）、（五）的规定。但是这仍然不足以涵盖国家赔偿所要求的范围。因此在许多情况之下，如何通过司法审查来确定国家赔偿中被攻击行为的违法性便成为一个难以解决的问题。由此可见，违法原则必然造成国家赔偿法上大量无法以违法标准加以稀量的事实行为所造成的损害不予赔偿的局面。

　　违法归责原则的第二个缺陷是其在现实之中的不可操作性。依据违法原则，在追究国家赔偿责任时，首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。国家机关及其工作人员的行为有三类，一类是依据法律规定进行的法律行为，这种行为可以用合法与违法的对其加以判断；另一类是与法律上规定的职权无关的事实行为，还有一类是介于两者之的准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以判断。例如，警察在追捕逃犯过程中，开枪误击路人，或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏，对于这些情况都很难确定是合法还是违法。有的学者认为，对上述情况，可以通过国家补偿的方法来弥补损失。但是，国家补偿的一个重要特点是国家的合法行为造成的损失予以补偿，而把上述情况下的行为说成合法，未免过于牵强。

　　笔者认为对于我国国家赔偿法上归责原则的缺陷，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如前所述，过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围扩大提供可能性，又可以在具体案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，使国家赔偿法更适应形势之发展。

　　为了实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，笔者认为最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规章，把过错原则与危险原则也纲入我 国国家赔偿法的归责原则体系之中，从而形成一个立体的，多层面的归责原则体系。然而，理论上最好的未必在现实中也是最可行的，考虑到我国的实际情况，这一办法 至少目前的可行性不大。因此，另一个较为可行的解决办法是通过司法实践，确立过错原则与危险责任原则。

　　在这里应深入考察《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务时中，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”民法通则的这一规定，至少应考虑以下二个问题：（1）人民法院在审理国家赔偿事件时，能否适用《民法通则》第一百二十一条；（2）《民法通则》第一百二十一条确定的国家、责任的性质以及国家赔偿法之间的关系。

　　首先，我们必须注意到我国法律并不十分严格地区分法责任与私法责任。因此，在制定国家赔偿法以前，《民法通则》第一百二十一条具有直接的法律效力，可以直接用于确定国家责任。完全可以假设，即使不制定专门的国家赔偿法， 我国仍可以与许多国家一样，根据民法规范建立与我国的国家赔偿制度。然而，专门的国家赔偿法的制定，就要从理论上明确国家赔偿法与《民法通则》的关系，并用以指导司法实践。对于这个问题，有两种不同的理论解释，如果认为国家赔偿法责任只能严格地建立在违法归责原则基础之上，则国家赔偿法是一部完全不同于民法的公法规范，国家责任只能适用国家赔偿法，不能适用民法规范，这种局面显然不利于国家赔偿范围的扩大；反之，如果我们将国家赔偿法所规定的国家赔偿责任只当成全部国家赔偿责任的一个组成部份，则我国的国家赔偿只是一部特别法，它与民法的关系是特别法与一般法的关系，对于特别法不能解决的争议（即无法适用违法归责原则的事件），应适用一般法。第二种解释实质上是一种双轨制，容许特别法所规定的归责原由与一般法所规定的归责原则并存，并在实践中可以通过扩大对过错原则与危险责任的适用来弥补国家赔偿法的不足。因此，第二种解释完全可以付诸司法实践。 [page]

　　根据《民法通则》第一百零六条的规定，过错原则适用于一般侵权行为，只有法律特别规定适用无过错原则（即危险责任原则）的情形，才不适用过错原则。《民法通则》第一百二十一条并未规定适用无过错原则，因此它适用《民法通则》所确立的过错归责原则。但是，这并不能排除在具体的情况下，适用危险责任的归责原则，因此国家赔偿法中确立的违法原则，在不追求行为人主观意识（过失或故意）方面是与危险责任原则的态度一致的，完全可以在具体案件中，根据公平负担的原则，引入危险责任，使公共利益与私人利益得到更好的平衡。 总之，在结合世界各国国家赔偿法立法与实践的基础上，我国国家赔偿法的归责原则应是一个立体的，多层面的归责体系，而且这一归责体系应具有灵活性与开放性，不断吸收、包容各种先进而又具有可行性的理论，使我国的国家赔偿制度更加完善。