浅探存疑案件刑事赔偿归责原则（下）

第三，错捕赔偿规定体现的是违法归责原则。
　　《国家赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。而1979年的《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”比较这两个条款的规定，可以看出： 　首先，《国家赔偿法》关于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定与1979年的《刑事诉讼法》关于“主要犯罪事实已经查清”的规定的精神是一致的。主要犯罪事实已经查清，说明有犯罪事实。对“主要犯罪事实已经查清”的人的逮捕，当然不是《国家赔偿法》上所说的“对没有犯罪事实的人错误逮捕”；反之，亦然。
　　其次，1979年的《刑事诉讼法》关于的逮捕条件有三：一是主要犯罪事实已经查清；二是可能判处徒刑以上刑罚的人犯；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。也就是说必须同时符合这三个条件，才能逮捕，也只有符合这三个条件的逮捕才是合法的逮捕、正确的逮捕。缺少其中的任何一个条件的逮捕都是违反《刑事诉讼法》关于逮捕的规定，也就是违法逮捕。而《国家赔偿法》规定的错误逮捕则只强调有没有犯罪事实这一实质条件。如果有犯罪事实，但缺少逮捕的第二或第三个条件的逮捕，从《刑事诉讼法》意义上说，也属违法逮捕，但不属于《国家赔偿法》意义上的错误逮捕，国家不负赔偿责任。只有对没有犯罪事实的人实行的逮捕即错误逮捕，国家才承担赔偿责任。
　　可见，违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕国家不一定都要承担赔偿责任，而国家承担赔偿责任的错误逮捕一定是违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕，是违反《刑事诉讼法》有关逮捕的规定的一种违法逮捕或者说是一种最严重的违法逮捕，这仍然体现了违法归责原则的精神。
　　第四，无罪错判赔偿规定体现的是违法归责原则精神。
　　《国家赔偿法》第15条第3项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；”受害人有取得赔偿的权利。从这一规定中，我们虽然看不到像前两项规定中出现的“错误”一词，但从审判监督程序的概念以及从1979年的《刑事诉讼法》第149条 的规定中可以看出，此项规定仍然隐含“错误”一词的含义。启动审判监督程序的理由是发现已经发生法律效力的判决和裁定确有错误，即原裁判在认定事实上有错误或者在适用法律上有错误。原裁判对定罪量刑有影响的事实和情节等的认定确有错误，构成认定事实有错误，属于违反刑事实体法范畴；而裁判适用法律有错误，根据立法精神和司法实践，除了指适用实体法错误，还包括严重违反法定程序。换言之，刑事审判违反了《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。这是对刑事案件进行再审的前提，也是国家承担赔偿责任的分界线。一个完全符合《刑法》和《刑事诉本报讼法》的审判行为，绝对不会涉及国家赔偿责任的问题。
　　但是，并不是所有违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为都必然产生国家赔偿责任。司法实践中，错误判决的情形是多种多样的，如无罪判有罪、此罪判彼罪、轻罪重判等等。不是所有的错误判决国家都要承担赔偿责任。《国家赔偿法》意义上的错误判决仅指发生法律效力的裁判违反了《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，将无罪的公民定为有罪，经审判监督程序再审后予以改判无罪的，国家才承担赔偿责任。可见，违法的审判行为不一定是《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为。而《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为必然是违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为或者说是一种最严重的违法审判行为。因此，《国家赔偿法》第15条第3项的规定仍然体现了违法归责原则的精神。
　　综上所述，无论从《国家赔偿法》总则的规定来看，还是从其对刑事赔偿范围的具体规定来看，刑事赔偿所确立的归责原则是违法原则，而不是无过错原则，也不是过错原则。
　　（二）存疑案件也应当坚持违法归责原则
　　前述主张存疑案件应适用无过错原则或结果责任原则的归责原则一律予以赔偿的观点，其立论基点是无罪推定原则。无罪推定原则的含义一般包括三层含义。一是指被告人的罪行须经依法证明才能确定，公诉方承担证明责任并达到足以推翻这一推定的程度，如英美法的排除合理怀疑程度。二是指只有在法院通过合法、正当的程序做出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪。三是指在未被法院判决有罪之前，被告人应被视为无罪的人，并应拥有为对抗国家追诉权所必备的程序保障。无罪推定原则的第一、二点含义，与我国的未经人民法院判决不能确定被告人有罪原则内容大致相同。但对第三点含义，我国立法者坚持认为，根据实事求是原则，在法院判决有罪之前，被告人虽然在法律上不是罪犯，但也是涉嫌犯罪的人，而不是无罪的公民，因此我国没有采用推定、假定、视为无罪这种表述方式。即不把被告人在判决前作为法律上有罪的人看待，但也不将其视为无罪，或推定为无罪的人。而是认为有犯罪嫌疑。 可见，我国在刑事诉讼中并未完全照搬西方的无罪推定理论，而是吸收了无罪推定原则的合理内核，体现了社会主义法制原则的精神。
　　1.无罪推定并不排斥违法归责原则。
　　无罪推定原则是刑事诉讼法规定的在刑事诉讼中必须贯彻执行的原则，而赔不赔的问题是以《国家赔偿法》规定的归责原则作为标准和依据的。无罪推定原则与刑事赔偿的归责原则并无必然的逻辑联系，也就是说，并不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定要实行无过错原则，也不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定排斥违法原则。正如西方国家普遍实行无罪推定原则，但对刑事赔偿归责原则的规定却是各不相同。因此，不能以无罪推定、疑罪从无作为标准来处理存疑案件的赔偿问题。
　　从现代法治理想来看，公权的行使与私权的保护在宏观上达到适度均衡，是法治进步的象征之一，公权或私权任何一方过度膨胀或过度萎缩都违背法治理想。国家为追求均衡保护各方利益，必须对利益关系的调整各有侧重，在不同领域内对各方利益的保护各有取舍。在某些领域内侧重保护公民个体利益，在另一些领域内侧重保护国家公共利益。由于公民人身自由权最为重要，所以，在刑事诉讼中对涉案公民作出刑事实体处理时，侧重保护相关公民的人身自由利益，坚持无罪推定原则，体现了公权对私权的预先让步，体现了国家维护私权的意志。但这一让步是有限的。因此，在存疑案件赔偿上，由于公民人身自由权已不再受到限制，同时国家财力又不富裕，在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时, 为防止事实上有罪的人因被推定为无罪而获得不应享有的赔偿, 从而损害国家利益、案件受害人利益和国家机关的形象和威信, 则应侧重维护国家利益, 采取违法归责原则，只对司法机关违法行使职权造成损害的情形给予赔偿。这体现了国家维护公共利益的意志。 [page]
　　公共利益与私权的统一，从整体上达到各方利益的均衡保护。这实际上是刑事诉讼法的无罪推定原则与《国家赔偿法》的违法归责原则的统一，是国家不同性质法律调整不同利益关系的体现，也正是国家法治追求的目标之一。
　　2.疑罪从无并不能说明疑案就是错案。
　　存疑案件表明犯罪嫌疑人、被告人在法律上是一个无罪的人，确实体现了疑罪从无和无罪推定原则，是我国司法进步的体现。但是，疑罪从无、无罪推定中的无罪，是一种法律上拟定的应然的无罪，而不是一种实然的无罪。事实上，存疑案件既可能有罪，也可能无罪，是处于一种既不能证实也不能证伪的状态。疑案之为疑案，在于证实全部犯罪构成要件时，证据不够确实、充分，存在可疑之处，但并非所有事实情节证据均不足，有些存疑案件的证据还是比较充分的，犯罪构成要件中大部分事实是清楚的，仅是在一两个环节上证据卡不死而无法定罪。也就是说，没有充分证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，并不能从逻辑上必然反推出其没有犯罪事实。刑事诉讼法对此作出专门的规定、司法实践中将其称为存疑案件而不称为无罪案件，正是看到了这种区别。因此法律上推定为无罪的人不一定就没有犯罪事实。
　　对于定罪而言，存疑案件固然证据不足，因定罪要求证据能证实全部犯罪构成要件。但证据不足是相对于定罪而言的不足,并非相对于逮捕而言的不足。刑事案件的侦查、起诉、审判有着各自不同的任务以及实现任务的手段，刑事诉讼法对不同的诉讼环节的证据证明力标准作出了不同的规定和要求，如立案要求是“发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人”，逮捕的要求是“有证据证明有犯罪事实”，侦查终结、起诉和审判的要求是“事实清楚，证据确实、充分”。这些不同的证明力要求是一渐进过程，证明标准是一步一步提高的。也就是说，司法决策过程是一个不断筛选、递进的过程。这种过程十分符合人类的思维认识规律，也是由刑事诉讼的规律所决定的。逮捕和存疑结案是不同阶段的不同评价。判断逮捕工作的正确与否，只能以批准逮捕当时的证据情况是否符合刑事诉讼法第60条规定，而不能以案情以后的发展结果超前要求逮捕工作，不能以无罪、有罪的结果作为逮捕工作正确与否的标准。存疑案件一概给予赔偿的观点违背了人类的认识规律，也不符合刑事诉讼的规律。因此，疑罪不等于错捕。
　　3.正确理解新的逮捕条件，才能准确处理存疑案件的赔偿问题。
　　从逮捕条件来看，修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕条件，将原来“主要犯罪事实已经查清”这一逮捕实质要件修改为“有证据证明有犯罪事实”。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。在新的规定中，逮捕措施体现了浓厚的程序性色彩，而对犯罪的实体判断上要求的证明力较低，强调只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，符合法定的逮捕条件，司法机关就应该依法逮捕。
　　“主要犯罪事实已经查清”，也就是有犯罪事实，而“有证据证明有犯罪事实”，只是说犯罪事实有了证据证明。两者对证据的要求显然是有区别的。因此，在修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕的实质条件后，确实存在着如何理解“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”的问题。我们从前述的分析中已经知道，《国家赔偿法》第15条第2项所规定的错误逮捕与1979年的《刑事诉讼法》关于逮捕的规定的精神是相一致的，是以违反该法逮捕的条件为标准的。因此，笔者认为，根据新法优于旧法的原则和《国家赔偿法》的立法本意，对《国家赔偿法》意义上的“错误逮捕”，应该以修订后的《刑事诉讼法》第60条关于逮捕的实质条件即“有证据证明有犯罪事实”为标准和依据，理解为“对没有证据证明有犯罪事实的人错误逮捕”。也就是说，凡是对有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，国家就不承担赔偿责任；而对没有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，就是错误逮捕，国家就应该承担赔偿责任。只有作这样的理解，才符合《国家赔偿法》的立法本意和促进国家机关依法行使职权的立法目的。如果将无罪作为错误拘留、错误逮捕的标准，将使《国家赔偿法》出现悖论：依照法定的拘留、逮捕条件实施的拘留、逮捕行为，也就是依法行使职权的行为，却有可能要承担国家赔偿责任。这显然与“促进国家机关依法行使职权”的立法目的相矛盾。
　　因此，存疑案件的赔偿问题不能因实行无罪推定、疑罪从无而一概给予赔偿，是否应该给予赔偿，仍然应当按照违法原则进行归责，也就是说，先前的羁押行为是否存在侵权，要看拘留、逮捕措施是否符合《刑事诉讼法》的规定，是否存在违法行使职权的行为。如果存在违法行使职权的行为，则应该给予赔偿；否则，则不应该给予赔偿。
　　
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