侵权行为法与社会保险法的冲突和融合

在传统意义上，损害赔偿的法律调节机制一直是侵权行为法。在社会变迁的过程中，依照过错责任原则形成了侵权行为法自成体系的理论和原则，它们构成了侵权行为法的基础。然而，随着社会生活的变迁和社会价值观念的转化，有关损失分配或者损失转移的理论，已经发生了根本性的变化。侵权行为法一元的调整机制已经成了一种历史，取而代之的是损害赔偿的多元调整机制。与此相适应，侵权行为法的归责原则从过错原则过渡到过错责任原则、无过错责任原则（严格责任）共存的状态。

　　第一章 工业事故与无过错责任的兴起

　　一、工业事故：从过错到无过错与偏差

　　侵权行为法的传统理论认为，侵权行为责任是从一个当事人向另一个当事人转移损失，通常是从遭受侵害的一方向造成侵害的一方转移。侵权行为法的主要功能在于赔偿、预防、威慑和教育；赔偿遵循的原则为过错责任原则，即“无过错，无责任的”的侵害赔偿原则。然而，工业事故被引入侵权行为法领域之后，在大量的事故面前，传统的侵权行为法显得束手无策，终至造成受害人得不到赔偿或者得不到完全赔偿的情景，传统的损失分配机制带来了某种不正义，从而使改正正义理念受到了空前的冲击，这正是侵权行为法发展的内在动力。

　　在工业化时代到来以后，侵权行为法的发展始终伴随着人们对待事故态度的转变。在工业革命的初期，过错原则的兴起得益于发展资本主义经济的社会目标。在当时的社会背景下，对待事故的态度以及对待雇主对雇员在工作期间遭受的事故损害的态度，总体目标在于促成经济的增长，这个时期，对工业事故的处理主要适用过错责任原则。

　　过错责任原则是建立在19世纪个人主义哲学基础之上的。依照此一观点，个人处在某种自然状态之中，平等地享有各种自然权利，作为孤立的个人，人们为实现自己的权利和利益而行为。依照此种界定，人人有权参加自由竞争，以谋求个人的利益，与此相适应，个人应自己照顾自己，个人造成的侵害，他人自然不负责任。个人主义在责任问题上的基本表现就在于权利自得，责任自负。在这种社会背景下，如果工人进入一个缺乏安全保障的工作场所，因机器事故造成损害，该事实只能说明自己没有照顾好自己，对这种行为的结果，只能自负，而不能归咎于他人。

　　在工业事故的增加时，普通法院法官坚持认为，事故损害是由工人自身的过错引起的，他人对此不负责任。虽然根据过错责任原则，受害的工人在举证证明资本家有过错时，能够获得赔偿。但是，如此举证对工人来说，是相当困难的。更何况还存在即使他们能够举证证明雇主有过错，雇主也可能提出各种抗辩理由，以证明自己没有过错的情景。不仅如此，普通法甚至从过错责任原则中引申出“共同过错”原则来增加抗辩。依照共同过错原则，如果事故的发生表明雇员也是有过错的，在此种情景下，即使雇员能够证明雇主有过错，但是，由于双方都有过失，雇主也不负赔偿责任（2）。对此，马克思曾有精辟的论述：资本主义的法律事实上剥夺了工人的一切特殊保护，它让工人在受到机器的伤害时向普通法院提出赔偿损失的诉讼（在英国诉讼费用很高，这纯粹是一种嘲弄），而另一方面又对专家鉴定作了一种非常巧妙的规定，使工厂主几乎不可能败诉，结果是事故的急剧增加。由此可见，过错责任的作用在于，保护资本家从事自由竞争的利益，以此促成自由资本主义经济发展。

　　在过错原则下，就出现了此种情景，一方面是工业事故的增多，另一方面是事故的受害人得不到赔偿的也越来越多。如此不公，引起了受害雇员的反抗，以至危及到社会的稳定和安全，带来了最严重的社会问题。在此一社会背景下，人们不得不陷于另一种思考，在机械文明所带来的事故时代，如果仅仅仰赖过错责任原则，许多遭受损害的人都可能得不到赔偿。由于受害人大多是社会上占有资源较少的群体，作为弱者，在遭受侵害时，如若得不到及时的、完全的赔偿，他们将因此而陷入困顿。此种情景与社会发展了的平等和正义观念是完全相背的。正是这种背景下，侵害赔偿由过错责任原则独任的调整机制存在的合理性出现了危机，社会呼唤一种新的调节侵害赔偿的法律机制。

　　20世纪初期，法国学者约瑟朗午提出了“风险形成”学说。在他看来，一方面，事故的产生是在追求利润的过程中产生的，而获得利润就应当对形成的风险负责，而不能只对过错责任负责；另一方面，发生在从事危险活动过程中的责任事故的责任，应该强加于从事此种活动的人身上，尽管没有过错也要归责于他（3）。谁获得利益就应该由谁负担由此造成的损失，这是罗马法上的一个基本精神，在工业事故中，同样存在着这样的推理。这是因为工业活动本身就是一种创造过程，它以获得利益为依归，而获得利益的过程自身隐含着侵害风险的存在，换句话说，利益的产生过程伴随着事故风险，那么，事故的代价和利益的产生之间存在着一种投入与产出的对应，作为一种成本，事故应该与生产过程中的其他风险一样，纳入成本。由此可以得出，生产过程与事故风险之间存在着的是一种内在的关联，如果要获得利益，就必须从事生产活动，要从事生产活动，必然冒事故风险，这样就把利益与事故风险捆在一起了。而社会发展是以生产活动此一基本方式来维系的，没有生产活动，人类的进步就无从可言。这样，便形成了这样一种关系链：社会进步→生产活动→事故→赔偿。在这种两难的选择中，风险形成理论作为一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种风险来看待，并把事故视为一种工业成本，成事故风险的承担上采取“形成风险者应负危险责任”的责任格局。

　　在对待事故的态度上，西方学者还有另一种解说，这就是偏差（errors）理论。在19世纪甚至在20世纪初期，法学家并没有提出关于事故的一般哲学，在多数国家，工业事故、交通事故，还不被法学家认为是一种事故，而是过错的结果。正是在此种哲学的导引下，假定工业工人可以不间断地在高度紧张的状态下连续工作14小时而不出偏差。尽管严格的研究表明，事故根本上是由人的条件而不是由人的过错造成的，但是，法学家的职业特性和所受的职业教育使他们已经习惯于以过错为基础进行裁判。由于人们无力长时间保持高度注意，预测可能会发生什么，因而在事故数量不断增加时，只有用过错业解答，从而把人类的任何弱点都界定为过错。事实上，把人类自身的这些缺陷视为过错是不合理的。依照偏差理论，偏差并不具有道德上的可受非难性，工业化在很大程度上使损失大多渊源于雇员的差错。在人类的差错与事故侵害之间，存在着正比例关系，人类的差错越多，事故发生的可能性越大，造成侵害的可能性也就越大。这种状况只能说明一种事实，事故的增多不是说人类比以前邪恶、更鲁莽了，而只能说明机器使用得越来越多，事故发生得越来越多了。由此可见，正是由于工业化的发展，过错不能适用于现实生活，侵权行为法领域存在着法律推理潜在的变迁。[page]

　　从实质上讲，偏差学说认为传统的侵权行为法把人类自身的偏差界定为过错，从而使过错的范围宽泛起来，把不应该由雇员承担的责任也归于雇员，这是不符合过错责任原则得到的要求的。因而，在传统的侵权行为法所理解的过错概念中，隐含着内在的冲突与不和谐，这种冲突与不和谐随着工业事故的增多，越来越严重，以至引发了严重的社会问题。偏差说的意义在于，它从人类自身的弱点出发，探讨过错原则的实质不正义和不合理性，为无过错责任原则寻找理论根据。

　　二、雇员赔偿制度：从过错责任到无过错责任的变迁

　　侵权行为法领域法律推理的变迁，实际上与当时变化了的社会观念密切相关。如果说过错责任原则的确立是自然法观念在侵权行为法中的体现的话，那么，雇员赔偿制度中，从过错到无过错责任的变迁，则与社会连带主义法哲学相关。诚如狄骥所言，“主观责任的范围逐渐缩小，而过失或者疏忽的归属原则不复涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体或团体与个人之间的关系。但是，到了这个地步，不再是过失或者疏忽的归属问题，而仅为危险的问题了。在研究责任的时候，无须探讨有无过失或疏忽，而仅为研究最后由哪一个负担风险的责任。”（4）如果经济变迁并不赞成对民事侵权行为责任问题重新予以评价的话，此种态度上的变迁自身并不能改变法律制度（5）。

　　（一）判例与特别法：普通法的技术

　　依照《牛津法律大辞典》liability without fault条的解释，“在行为人的行为有过错的情况下，即有故意和过失，由作为或者不作为产生的过错，造成了伤害或使伤害得以发生，英美法律一般规定，对人身伤害或者损失的赔偿责任取决于证据（所涉及行为人之过错的）。然而，在有些情况下，如雇员赔偿，法律规定，如果人身伤害是工作引起的和在工作过程中发生的，那么，无须过错证据，雇主就应负赔偿责任”（6）。该辞典在no-fault liability条中认为：“无过错责任是这样一种规则，即主张受到伤害或者损害的人无需举证证明他人对其所受伤害具有地错，便有权要求加害人或某基金委员会-常常是国家经管的基金会予以损害赔偿。无过错责任是联合王国的劳工伤害赔偿和工业伤害责任所遵循的原则，也是加拿大某些省和美国某些州的车辆保险制度所奉行的原则”（7）。由此可见，无过错责任原则在普通法国家的确立，渊源于雇员赔偿领域。下面笔者仅以美国雇员伤害赔偿为切入口，探讨从过错到无过错的变迁。

　　19世纪末到20世纪初的美国经济高速发展、政治相对稳定，在第二次产业革命推动下，美国不断推出科技新成果，新兴工业部门得到充分发展，并逐步向工业化转化。这个时期，有关保护个人权利的宪法修正案在司法实践中进一步得到落实，过错责任原则垄断了美国的侵权行为法，它所推崇的是一种有限责任和公平。在过错责任的基础上，19世纪末20世纪初的美国侵权行为法形成了“自担风险规则”（8）、“最后明显机会规则”（9）和“替代责任规则”（10）。

　　在雇员赔偿问题上，美国联邦法院和州法院最初遵从的是fellow servant rule（为同一雇主雇佣的雇员赔偿规则）（11）。在工业革命初期，普通法上的侵权行为法，为受他人侵害的人提供一种救济。如果一个人被另一个人的直接行为所伤害—殴打、诽谤或者侵犯他人财产—受害人可以因此种事实的存在向法院提起诉讼。同样，某些过失行为的受害人在法律上也有救济。不过，侵权行为法的突破性发展则直接渊源于工业的快速发展。因而人们通常认为，侵权行为诉讼的标准源泉过去是现在也还是机器对人身的影响—铁路机车、工厂的机器，后来是汽车。在工业革命期间，工厂劳动力规模的增加，机器在生产中的使用更为宽泛，这样工业事故的经常发生就成为不可避免。原则上，雇员可以因其他任何雇员的过失造成的侵害向雇主提出诉讼。在这里，长官负责（respondeat superior）原则是人所共知的基本的法律。诚如布莱克斯顿所言：“受他人委托而为某种行为的人，视同委托人自己的行为……假如一家旅馆的雇员抢夺客人的财产，主人有义务返还；如果客栈的开票人卖给他人劣质酒，该他人的健康由此受到侵害，那么，它可以向酒店的主人提起诉讼”（12）。

　　依照长官负责制，企业的一个雇员，因另一个雇员的过失而招致的侵害，可以向雇主提起侵权行为诉讼。不过，此一学说发展缓慢。事实上，当它的确得到发展时，它反对宽泛的长官负责原则（respondeat superior），取而代之的是所谓为同一雇主雇用的同伴雇员赔偿规则（fellow servant rule）。依照此一规则，一个雇员不能因另一个雇员的过失造成的侵害向雇主提起诉讼。此一学说的意义在于，只有侵害是由雇主本人的过失引起的，那么，雇员才享有向雇主提起侵害赔偿的权利。但是，工业制度和企业所有权制度使这种权利根本没有意义。工厂的所有者很可能是一个“无法无天”的法律实体；即使是一个企业主，他也不可能从事工厂的运作。那么，在工业事故中，法律上的过错可能被归因于为同一雇主雇用的雇员。但是，为同一雇主雇用的雇员是没有财富或者没有加入保险的人，因而，为同一雇主雇用的雇员赔偿规则是能够免除工业侵害法律后果的一种工具。另外，该规则没有给受害的雇员留下任何有限的救济，而只留下向其同伴雇员提起诉讼的空头权利。受伤的工人不仅要证明雇主的过失。还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合在一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈（13）。由此可见，该规则不是把“工人的损失”定位在政府、雇主或者消费者赔偿上，而是定位在由工人自己承担上。然而，这种法律恰恰符合那个时代的道德标准：雇工是一个自由人；他选择了某种职业的工作，承担了这种职业中受到伤害的危险；雇工的进退职能由他自己行为的后果来决定。

　　由于社会条件的变迁，“几乎所有的司法趋势”都是“限制而不是扩大”同一雇主雇用的雇员赔偿规则的范围。用新纽约州律师调查委员会的话说，在威斯康星，直到1907年，在提交州高级法院审判的307起雇员人身侵害案件中，下级法院的判决约2/3有利于雇员：在州高级法院，只有2/5的判决有利于雇员。同一雇主雇用的雇员赔偿规则的某些弱化是通过法院法官和陪审团对事实调查的控制实现的。但是，对受侵害雇员的同情也说明了该规则的变迁。19世纪末，在上诉法院层面上，同一雇主雇用的雇员赔偿规则趋于削弱。[page]

　　然而，这种削弱也只是限定在特定的领域。同一雇主雇用的雇员赔偿规则的削弱，最初仅只适用于铁路造成的损害，这种情况并不是偶然的。1856年佐治亚洲通过的第一个制定法修改令允许铁路雇员因同一雇主雇用的雇员的行为造成的侵害得到赔偿，只要他们自己没有过失。到1875年，威斯康星州废除了铁路行业的同一雇主雇用的雇员赔偿规则。到1911年，北美有25个州已经有了修改或者削弱铁路同一雇主雇用的雇员赔偿规则的法律。1889年，洲际商业委员会召开洲际管理委员会会议；会议的主题是安全问题，呼吁对此一问题进行调查，并建议立法。1908年的《联邦雇主责任法》走得更远，它废除了铁路业的同一雇主雇用的雇员赔偿规则，并极大地削弱了作为抗辩事由的共同过失和风险假定。

　　对其他工业雇主而言，没有采用《联邦雇主责任法》的方法。取而代之的是通过了《雇员赔偿法》。但是，其基本前提是废除同一雇主雇用的雇员赔偿规则。从同一雇主雇用的雇员赔偿规则的变迁中可以看出，当法院和立法机关创制了许多例外时，规则失去了它规则商业责任的效力。

　　在新的制度下，由于存在着判决成本、责任保险成本、行政成本、诉讼费用和律师的酬金等支出，事实上，受损害的雇员很少能够得到赔偿。这样在新制度下，仍然存在问题。因为依照原来州《雇主责任法》，责任问题和赔偿的数量仍然仰赖于法院裁决和陪审团的判决。雇员的诉讼一般注定要败诉，因为对雇员的侵害是某些商业风险引起的，或者是无从证明的。

　　许多法官与法学家开始关注此一问题，出于彻底解决此一领域的问题的基本思考，联邦最高法院首席法官马歇尔提出雇员赔偿制度。他宣称，在威斯康星“已经有充分的理由建立雇员赔偿法”。他还起草了1909年的立法建议的一部分，要求制定雇员赔偿法，并促成共和党在1910年的党纲中指出雇员赔偿法。法律学者和法律教授也表示反对普通法上的侵权行为制度，赞成雇员赔偿制度。

　　在此种背景下，联邦制造商联合会（the National Association Manufacturers）主席于1910年指派一个委员会调查不费时间而又不需要昂贵的诉讼赔偿受害雇员的可能性。这年召开的会议听取了发言人的发言，认为没有人对过错原则下的雇员赔偿制度满意-雇主赔偿制度“与雇主和雇员之间的不和谐关系相对立”。1911年，联邦制造商委员会似乎确信赔偿制度已经不可避免。由此可见，商业在改变法律的设计中发挥了积极作用。总之，当雇员赔偿成为法律时，作为对工业事故问题的一种处理，它以工业所能接受的条款达成了这种解决。

　　在美国，事故程度、经营者和雇员成本方面的新资料的运用，也加快了商人、法官、一般公众对待工业态度的转变。到1900年，工业事故和同一雇主雇用的雇员赔偿规则已经被广泛地视为一种必须解决的问题。1900年之后，州立法机关开始通过建立委员会收集新资料，调查可能的新制度并建议立法以寻求解决办法。委员会召开公众听证会，召集雇主、劳工、保险公司、律师发表意见并提出立法建议。许多委员会将收集到的有关工业事故、保险成本和支付给受害雇员的赔偿数额等统计数据制作做成报告。这些报告对主要的工业领域中工业事故案件的研究、追溯案件的法律史，考察了受害雇员和其家庭的现状。

　　立法委员会能够计算雇员赔偿制度的成本，并把它和雇主责任的成本加以比较，结论认为：赔偿制度并不比现存制度的代价高，建议用一种或者另一种方式采用雇员赔偿。1910年至1920年间，美国赔偿受害雇员的方法发生了变化。简言之，雇员赔偿制定法废除了或者试图废除通过普通法院的工业事故诉讼确定民事责任的过程。按照制定法，赔偿以法律的期限为基础，法院交出了确定雇员的权利和责任的权力，交由一个行政机关行使。最后，制定法废除了同一雇主雇用的雇员赔偿规则、风险假定和共同过失的抗辩。1911年通过的维斯康辛法是第一个继续保存法院审判的一般赔偿法。结果是赔偿计划成为一种对受雇用雇员意外伤害的“排他性救济”。任何不依照赔偿法行为的雇主都有责任接受受害雇员的诉讼，从而否认雇主在普通法上的抗辩权。

　　但是，赔偿计划严格规定了雇员赔偿的数额。因而，雇员赔偿法是赔偿性的，而不是惩罚性的。赔偿的标准是雇员挣钱能力的丧失。那么，从本质上看，雇员赔偿被设计用来一种理性的、保险上可计算的制度取代过错趋向的赔偿制度。工业事故不是被视为一种社会问题，最多是一种经济问题。

　　工业事故中的雇员赔偿制度的变迁过程，最终的结果是雇员赔偿制度从侵权行为的过错责任向无过错责任的转化。此种转化的结果使越来越多的企业开始加入责任保险，为自己的责任提供一种救济，这样通过保险费的交纳，达成的结果，一是使雇主免除了责任赔偿，二是为维持工业劳动力打下了基础。

　　无过错责任（liability without fault或者no-fault liability）正是在这种社会背景下产生的。1916年美国学者巴兰庭在《哈佛法律评论》上撰文（14）提出无过错责任。依照普通法的解释，无过错责任的设立旨在对过错责任予以救济，也就是说，之所以创立无过错责任，是为了填补过错责任的不足，以便对不幸事件进行合理分配，正如爱泼斯坦（Epstein）所言，适用汽车无过错责任制度，将废除这个领域中的侵权行为责任制度，而构建无责任制度（no-liability）（15）。

　　（二）法典的扩张性解释：民法传统的技术

　　在民法法系传统中，无过错责任的确立有着与普通法传统不同的变迁过程。除了直接的立法干预之外，通过法院的解释功能，不法行为责任也经历了重大的变化。到19世纪末，基本的趋向是通过各种方式加重责任。一个典型的例子是法国法院对《法国民法典》第1384条的革新性解释：逐渐向控制无生命事物（如机器、机动车等）的人强加严格责任。大多数民法法系国家的法院采用许多补充性技术：过错的一般假定；严格的客观主义标准的采用；在某种程度上过错假定的证明实际上是不可能的；经由公害，严格责任进入专属权利领域（16）。这些技术的应用，目的就在于对受害人提供基本的保护。

　　但是，这样的扩张并不能解决过错原则潜在不足。另一方面，尽管存在着对法典进行扩张性解释的先例，但是，过错原则在19世纪末颁布的《德国民法典》中成功地占据核心地位。但是，不法行为责任的道德基础的延续存在，明显不能改变困扰现代事故法的基本问题（17）。法律机制复现了普遍存在的问题：向一些特定的事故和关系强加严格责任；在传统的过错原则之下，责任的扩张和加重；集体事故保险和社会保险的扩大；责任保险的采用，并向法定责任保险逐渐转换。这些冲突因素造成了一种广泛扩张的不安感觉。[page]

　　对事故法的严重危机，学者的回应有所不同。倾向于赔偿趋向的学者倾注了大量的心血考察可供选择的赔偿制度的实践性，及其取代不法行为责任的可能性（18）。源自于工业发展和科技发展的事故增加，给严格责任原则的发展以新的原动力。所有的讨论都从理论转向了实践，从制度转向政治（19）。萨维尼的法律概念，作为一种发展的机械主义，因其极端的保守主义，受到了严厉的批评。在德国，他的私法意识形态毫无保留地被拒绝了。德国法学家奥托？吉尔克（Otto von Gierke）在1889年发表了题为《私法的社会功能》的演说。他严厉地批评了把“纯粹的、抽象的、教条主义的、个人主义的私法从人们的社会需要中分离出去的趋向。”（20）在他看来，在责任中排他性地坚持过错原则，是一种偏离罗马个人主义常规的方法，因为它不考虑私法的社会功能。而危险活动的严格责任和替代的严格责任观念是社会正义的一种基本要求（21）。

　　理论上的争论其价值和影响最终体现在特定的立法中。在考虑私法的社会功能的理论导引下，无过错责任原则开始在特定的立法中体现出来。从最初始的意义上说，无过错责任原则肇始于德国1838年颁布的《普鲁士铁路法》。该法规定：“铁路公司所运输的人和物，或因转运之故对别的人和物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业，虽企业主毫无过失，亦不得以无过失作为免除赔偿责任的理由。”由些可见，无过错责任，最初是以特别立法的模式展现于世人面前的。

　　制定于1804年的《法国民法典》第1384条规定：“任何人不仅对自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或者在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿责任”。这里所采用的原则，在某种意义上与英美法传统中的长官负责制（respondeat superior）存在着某种一致性。但这与现代意义上的无过错责任原则毕竟是两种不同意义上的制度设计。但在法国法技术上，无过错责任的认可主要体现在对《法国民法典》第1384条第1款的扩张解释上。通过扩张性解释，法国法把机动车、电气、瓦斯、臭氧等都涵盖在“在其管理之下的物件”这一概念中，认为管理人除非能够证明损害渊源于不可抗力、受害人的过失和第三人的过失，否则，即使管理人对损害的发生并无过失亦应负赔偿责任。不仅如此，在法国法通过特别立法技术来扩展民法典第1384条第1款所规定的使用范围之不足，确立无过错责任原则。这些特别立法包括1841年制定的《矿害责任法》、1898年的《雇员赔偿法》、1924年的《航空事故法》、1957年的《政治公害责任法》和1965年的《核子损害责任法》等。经由这两种立法技术，法国法基本确立了侵权行为法上的无过错责任原则。

　　带来大量事故严重代价的工业和技术革新，对德国立法和法律实践产生了相当大的影响。最初出现在德国的两部法律，在现代事故法的发展上，成为一种界碑。第一个是1838年的《普鲁士法》，该法向铁路事故强加了严格责任。此一限定范围的法律后来被1871年比较全面的《帝国责任法》所取代。萨维尼1838年制定的《普鲁士法》说明了一种典型的与事故法相关的哲学现象：不愿意把严格责任纳入私法之中。受害人的赔偿权利由特别立法来确认，每一项特别法处理一个特定的事故领域。这些特别立法被一些法学家，如萨维尼认为是一种“异常的”、“不规则的”、“纯粹实在的”、“非原则的”“衡平的”法律。因而，特别法对真正的、科学的、系统的私法主体没有什么影响。在这样的情景下，私法的纯粹和一致性将得以维持，意思是说过错原则得以维持。严格责任的这种孤立和排除方法，对现代侵权行为法的危机负有部分责任（22）。

　　第二项创新的德国立法是1884年颁布实施的《雇员赔偿法》。此一法律开辟了一种可供选择的赔偿制度，即公法上的社会保险制度。在此种制度下，事故损失的集体保险观念与责任保险的赔偿开始出现了分离。它的出现，可以作两个方面的解释：从意识形态上看，它以对需要帮助的人完全不同的社会连带假定为出发点；从经济上看，它强调大的损失分配的最好结果（23）。作为一种原则问题，社会保障超越了事故损失问题：疾病和先天性缺陷需要同样的集体关怀。不管怎样，通过此一立法，引入了许多其他的法律制度，社会保险与人身侵害责任的冲突开辟了一种结合的道路。德国于1884年7月6日制定了《雇员伤害保险法》，该法开创了一个先例，即推行工业事故社会保险制度，使工业事故的无过错责任得以落实。

　　随着社会的变迁和工业化的发展，德国先后制定了一些特别法，如1871年的《帝国责任义务法》（铁路）、1872年的《国家责任法》、1952年的《路上交通法》、1922年的《空中交通法》。1832年的《普鲁士铁路法》则对无过错责任作了精确的表述。以1872年的《国家责任法》为例，该法第2条规定，经营矿山、采石场及工场者，对其雇用的监督者和工头的过失，致劳工遭受损害者，在一定范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主本身是否有过失。但是，在该法实施后，存在的问题是，雇员若要获得赔偿，仍需要证明监督者和工头有过失，还不能很好地保护雇员的利益。

　　除了制定特别法确认无过错责任原则及其所适用的领域之外，德国法还运用另一种技术，即对《德国民法典》第833条做扩张性解释。该条规定：“因动物将人杀害，或者伤害人的身体或健康，或毁损物体时，动物保管人对受害人负赔偿因此所生损害的义务。”该法第836条也有类似的规定。此一规定表明，在德国法中，无过错责任与严格责任具有相同的意义。但是，应该提及的是，这些规定虽然在一定程度上体现了无过错责任的思想，但是，无过错责任制度在德国的确立，也经历了一个过程。在此一意义上，一般认为德国法中的无过错责任原则，是通过一系列特别立法实现的。

　　明治维新以后的日本法律改革运动接受了民法传统，尤其是德国法传统。日本以《德国民法典》为蓝本制定了《日本民法典》，该法典第717条规定：“因土地工作物之设立或保存上之瑕疵，致他人发生损害时，该工作物之占有人，对被害人负赔偿责任。但占有人对于听见害之发生已为防止之必要注意者，则由其所有人负损害赔偿之责任。”除此之外，与其他民法法系国家一样，为了弥补制定法之不足，日本法在无过错责任上的司法技术，也采用了对第717条不断作扩张性解释的方法，来完善无过错责任制度。此种扩张性解释的内容，除了严格增加工作物占有人的免责举证的条件，以阻止其免责举证的可能性外，还对工作物的概念作扩充性解释，从而使第717条在实际生活中更具适应性。除此之外，日本也通过特别立法形式确立无过错责任制度。[page]

　　从以上民法传统中的主要国家的现状而言，从20世纪开始以来，各国相继制定特别法，对道路交通、工业事故损害赔偿采取无过错责任原则。其理论根据是：交通事故和工业事故是伴随着汽车和机械的使用在一定程度上必然带来的特殊危险，如果拘混于过错责任原则，只在加害人有过错时才承担赔偿责任的话，这种结果对受害人来说，必然是受到侵害的人得不到法律上的保护，这种结果显然有失法律上的公平。相反，如果把责任强加于汽车的所有人和雇主，他们则可以把赔偿的支出计入成本，转嫁给消费者或者社会。对交通事故而言，作为一种特殊的危险，只有汽车的所有者和使用人才有可能预防和减少侵害事故的发生，采用无过错责任，可以加重他们的注意义务，达成预防的目的。不仅如此，汽车的所有人和雇主大多为社会上的有产者阶层，按照民法上的报偿理论，由所有人承担损害赔偿责任，符合社会的伦理。正是在这一意义上，有学者认为，在工业事故和交通事故中，适用无过错责任原则，“系基于危险责任和报偿责任的一种特殊责任”（24）。

　　（三）斯堪的纳维亚：民法传统与普通法传统的合壁

　　环顾西欧各国的法律，大多数国家属于两个主要的群体。其中大多数国家属于大陆法群体，这些国家是其法律受罗马法影响的国家，另一个群体由普通法国家构成。北欧国家不属于此两种群体，一方面，斯堪的纳维亚国家，丹麦、挪威和瑞典都有自己的法律，它们与芬兰、冰岛一起，构成一个特殊的群体，即北欧五国。这些国家从来没有接受过罗马法，从原始法时代起，它们的法律曾经不间断地进化。但是，斯堪的纳维亚的法律并不是不曾受外来法的影响。由于这些国家小，并与其他国家具有亲近的关系，它们的法律必然受到其他许多国家法律的影响，也必然受到教会法和欧洲大陆法律学说的影响。在19世纪，斯堪的纳维亚的法律学说主要受德国学说的影响。但是，这些国家的法律从来没有放弃它们的独立。总的说来，斯堪的纳维亚的法律居于民法法律传统和英美法律传统的影响之间，这种状况在侵权行为法领域同样存在着。

　　从19世纪80年代开始，大多数斯堪的纳维亚学者运用比较法的方法，考察英国法和大陆法；近来他们开始研究美国法。在雇员赔偿制度上，斯堪的纳维亚国家无过错责任原则的确立，就兼有民法传统和普通法传统的因素。在法学家的用语中，斯堪的纳维亚国家法学家，基本上在同一意义上使用无过错责任和严格责任。

　　在斯堪的纳维亚国家，过错责任原则一采用，侵权行为法就受到诋毁此一原则的力量的影响，这种情况与美国的情况大体相当。工业化和现代交通方法的到来，促使斯堪的纳维亚国家的立法机关引入了各种制定法，用以规定无过错责任（25）。

　　像美国法一样，丹麦和挪威法承认雇主在雇员受雇期间因过错给其造成的损害的替代责任。在丹麦，此一责任是丹麦法院在20世纪初期引入的，它建立在古代法典基础之上。19世纪末，法院乐意于坚持雇主应一般的负责任，在一些法学家的鼓动下，法院对雇主责任作了一种新的、更为宽泛的解释，现在此一新的规则是丹麦侵权行为法最重要的组成部分之一。在丹麦和那威法中，在雇用范围内，雇主应对雇员因侵权行为造成的所有侵害负赔偿责任，已是一个确认的原则。在瑞典，法律并不承认长官负责制（respondeat superior）这一重要原则，雇主的替代责任一般在契约法中认定，侵权行为法仅在一定程度上认可。瑞典法典没有类似于丹麦法典的规定，替代责任的一般规则是否应该引入仍然是一个有争议的问题。

　　在瑞典，无过错责任以1886年的《铁路事故法》为肇始。依照该法（该法至今仍然有效）的规定，除机车的控制放电装置造成的侵害外，雇主应负赔偿责任；在其他案件中，雇主应对铁路雇员因过失造成的侵害负赔偿责任。

　　在此一领域，尤其重要提斯堪的纳维亚国家的《机动车事故法》。在这些法律中，1926年的挪威法律是至今为止规定严格责任最发达的法律。依照该法的规定，即使所有者能够证明驾驶员没有过失，机动车的所有者对机动车造成的侵害负赔偿责任。1932年的丹麦法和1916年的瑞典法，都宽泛地规定除非所有者能够证明驾驶员没有过失，机动车也没有瑕疵，所有者应当承担赔偿责任。

　　在确认严格责任上，挪威法院是最积极的。通过对以往案件的分析，法院发现，给邻人带来特定的、直接的风险或者造成比较大的风险的活动造成的损害，都与过错无关。现在，当损害被认为是零星的、很少出现、与其他事故无关时，侵权行为人不负赔偿责任已是一个确认的规则。反之，在损害显现为连续行为或者安排的不可避免的结果时，即使没有过错，侵权行为人也应付赔偿责任。换句话说，严格责任预先假定一种连续的、特定的，最终会造成侵害的风险（26）。

　　斯堪的纳维亚国家侵权行为法部分通过制定法、部分通过法官制定法的发展的后果是，现在存在着一种或多或少的严格责任的情形，以把责任拓展至不存在现实的过错，或者至少是不存在道德上的过错的案件的方式来解释无过错责任原则（27）。正是在这个意义上，一般认为，在斯堪的纳维亚法律语言中，无过错责任与严格责任，基本上是一致的。

　　在一定程度上讲，斯堪的纳维亚法中认可危险的严格责任，对危险的严格责任规则的需求，多少是与其他地方同样出现的不断增长的工业化和技术进步的产物。在19世纪，在斯堪的纳维亚与大多数欧洲国家和美国一样，无过错无责任原则取得地位。流行的学说把过错规则视为惟一正当的规则，只有几种规则强加不考虑过错的责任曾被保留下来，如关于动物造成的侵害。但是到19世纪末，开始演化出一种新的趋向。在斯堪的纳维亚，此种新的趋向最初出现在挪威。从19世纪70年代起，许多判决对危险活动强加严格责任。到20世纪初期，严格责任原则作为对过错责任的补充，已经牢牢地在斯堪的纳给亚国家确立。

　　三、《民法通则》中的无过错责任原则

　　在我国，无过错责任原则是否构成侵权行为法的归责原则体系的一部分，法学家有着不同的观点。我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。对此一规定，有学者认为，此款的规定，不仅是无过错责任，而且更是公平责任原则的法律依据（28）。有基于此，认为民法通则中的无过错责任主要体现在第123条所包括的高度危险责任（29）。同时认为“无过失责任的适用范围在我国现行民法中是极为有限的，无过失责任尚不具有归责原则应具有的普遍适用的范围”，“把无过失责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁”（30）。至于我国《民法通则》第106条的规定，是否构成无过错责任原则，我们最好还是从民法通则的有关规定来分析。[page]

　　我国《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境具有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是受害人故意造成的，不负民事责任”。在这里，存在着混淆无过错责任与危险责任的嫌疑。在民法传统中，危险责任都是无过错责任原则的一部分。德国学者拉伦茨认为，危险责任为无过错责任的一种（31）。我国的立法实践也采用了同样的做法，在民法通则中不仅规定了无过错责任，而且规定了危险责任。我国《民法通则》第123条规定的内容显然是危险责任，而第122条规定的产品质量责任、第124条规定的污染环境致人损害的责任、第125条规定的地面施工致人损害的责任、第127条规定的动物致人侵害的责任等都是无过错责任的范畴，因此，不应将无过错责任与危险责任混同，也不能以适用这些责任时存在抗辩事由来否认无过划责任原则的存在。

　　在普通法传统中，同样存在着无过错责任和危险责任共存的情景。无过错责任原则作为英美法学家经常使用的一个概念，它的存在和适用是毋庸置疑的。而危险责任则是与无过错责任并存的一种规则，此一规则渊源于1868年赖兰兹诉弗莱彻一案的布拉克本规则。在该判例法中，被告雇用一个承包商在他的土地上建造一座蓄水池，在地面下面有一个已经封闭的废矿井，矿井的坑道与原告的煤矿相通，被告及承包商未发觉此一事实，当蓄水池灌满水后，池水经过废矿井的坑道，渗进原告的煤矿，造成了损害。法官布拉克本认为：“某人在自己的土地上带来或者堆放危险物品，他应负该物品逃逸而可能对邻人造成的损害危险，如该物品逃逸造成损害，尽管他已经注意并已经作出防止损害的各种警告，仍应付赔偿责任”。这就是所谓的布拉克本规则，该规则在英美法中确立了严格责任规则。美国1977年的《侵权行为法重述》第519条规定：“某人从事某种异常危险活动，尽管他已尽到最大的注意防止损害，仍应对该活动给他人人身、土地或者动物造成的损害负责”。

　　还有学者完全否定无过错责任原则的存在，认为“所谓‘无过失责任原则’，在理论上是不成立的，在实践上是行不能的”。理由是同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，我国民法通则既然把过失责任作为一般原则，那末，就不存在无过失责任原则。无过失原则只是依法律的规定而出现的个别的特殊情况。实际上，如此推理是站不住脚的。众所周知，现代侵权行为法的发展，归结于过错原则的确立。但是，过错原则是建立在对人的行为具有道德上的非难性基础之上的，它遵从的是改正正义（corrective justice），旨在通过对受害人的赔偿，矫正被打破的社会关系，使之恢复到侵害发生以前的状态。然而，在工业化过程中，事故时代的到来，使得许多侵害已经失去了道德上的非难性，如果再以过错原则的标准来权衡现代事故，难以得到令人满意的解决，其结果只能是受害人得不到赔偿，从社会意义上看，这是一种最大的不正义。实际上，无过错原则正是在此一社会背景下诞生的。如果说在侵权行为法中存在着无过错责任原则与过错责任原则的矛盾的话，我们说无过错责任原则从一开始就是矛盾的产物，它是在过错责任不能给法官提供满意的规则时出现的，因而，从该原则一确立，它就与过错原则构成一对矛盾。它们相辅相成，规范着侵害赔偿领域，达成社会的安全和正义。

　　从我国的立法现状来看，也并不是说无过错原则是行不通的。正如前文曾经提出的那样。《民法通则》第123条规定的危险责任、第124条规定的环境责任等，都是无过错责任原则的体现，这就从立法例上给人以明确的回答。当然，也还存在着这样的情况，在国外普遍采用无过错责任原则的领域，我国现行的侵权赔偿制度仍然采用过错原则。例如，在交通事故领域，我国立法和司法实践，仍然采用过错归责原则。有基于此，有学者认为，将我国《民法通则》第123条与发达资本主义国家的法律相比，我国民法通则的规定有自己的特点。在规定无过错原则上，与德国法、日本法和法国法相同，而异于英美法（32）。

　　从以上分析可以看出，在当代中国，与我国市场经济的发展相适应，工业事故和交通事故的上升已成为不可避免。在侵权行为的归责原则上，在侵害赔偿中，过错原则的不足已经越来越突出地表现出来。总之，无过错责任作为一种法律制度，它的存在是一种事实。

　　四、无过错责任原则的理论基础

　　无过错责任原则首先是在资本主义国家的法律制度中产生和发展起来的。作为侵权行为法的一项归责原则，无过错责任原则之所以能在19世纪末20世纪初产生并得到发展，是与资本主义世界的社会观念的变迁不可分割的。

　　正像过错责任原则是以康德和黑格尔的理性哲学为理论上的支撑一样，无过错责任原则也有其哲学基础。19世纪末20世纪初，资本主义社会已经完成了从自由资本主义向垄断资本主义的过渡，与此种转变相适应，资产阶级理性哲学的统治地位也开始为实证哲学所取代。以孔德为代表的实证主义哲学认为，人的认识只局限于对现象范围内事物的认识，至于造成这种现象的原因是什么，在现象之后事物的本质又是什么，事物的客观因果律、规律性是什么，都是无法认知的。“真正的实证精神用对现象的不变规律的研究来取代原因，一句话，用研究怎样代替如何”（33）。

　　在侵权行为法领域中，实证主义的意义在于：对侵权行为的归责问题，要研究的是由谁承担责任，而不关注为什么由谁承担责任。在实证主义者看来，只有现象才是可以认知的，因为现象是可以感觉到的，只有感觉得到的东西才是真实的，只有真实的东西才是科学的。也就是说，侵权行为责任中人的行为、损害结果是人们可以感知到的，是实证的、科学的。而人的主观心理状态则是难以感知的，是不能实证的。因此，侵权行为法责任原则上的思考，其重心应该是人的违法行为和损害后果，而不是人的主观心理状态。经由这样的逻辑推理，实证主义者就否认了主观过错是人的自由意志选择的理性哲学观，为无过错责任原则的确立奠定了哲学基础。

　　随着实证哲学对理性哲学的取代，以实证哲学为支撑的社会学法学开始流行，到19世纪末20世纪初，社会学法学呈现出取代自然法学的态势，狄骥的社会连带主义法学就是此种倾向的一个基本表现。在社会连带主义法学的概念中，“人们相互有连带关系，即他们共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有使他们相互服务才能得到满足。因而，人们如果想存在，就必须遵守社会连带关系的社会法则。连带关系并不是人类行为的基本法则，而是一个事实，一个人类社会的基本事实。”（34）有基于社会连带的思考，在国家与个人的关系上，狄骥反对国家主权和个人自然权利的概念，认为国家只有实现社会连带的义务，个人只有尽社会连带的义务。“任何人所有的权利是始终履行其义务的权利”（35）。[page]

　　美国社会学法学家庞德从法律是社会控制的一种工具这一基本假定出发，认为法律是“一种社会工程或社会控制工具”，“和19世纪不同，现在对立法法官和法学家的看法，也像对待工程师一样。人们要研究法律秩序，即法律为达到其目的的各种活动的总和，而不是去争论法律理论的本质；要考虑利益、主张和要求，而不是去考虑权利”，“要考虑调整各种关系或调和、协调种种不同主张和要求的活动，而不是考虑调整、调和、协调的本身。”（36）

　　我们现在所处的阶段是法律的现代化阶段，随着社会的发展和变迁，人们的价值观念已经发生了为化。德国法学家在1891年曾经指出，“以前是财产的高价值和人的低价值，现在是人的高价值和财产的低价值。”（37）伴随着此种变迁，“法律已从19世纪的抽象平等过渡到根据个人负担能力而调整负担。总之，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的就是以最少限度阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求”（38）。

　　在此种法律理念的影响下，西方资产阶级法学家在侵权行为法中，提出了新的学说，这就是风险分担学说。在这种理论界定的责任中，加害人（特别在加害人为企业的场合）给受害者造成了损失，在无法证明加害人还是受害人的过错的场合，加害人应承担赔偿责任。这是因为加害人比受害人处于更为有利的地位，他经营企业，能够将此种赔偿的代价纳入生产成本，通过价格等机制，把它转嫁给社会，分摊给社会全体消费者。

　　第二章 社会保险法和侵权行为法的冲突与融合

　　乍一看来，侵权行为法与社会保险法明显不同，因而人们通常认为，社会保险是在侵权行为法之外，对侵权行为法产生影响的。从根本上说，侵权行为法关涉的是不法侵害他人的人身或者财产，或者违反法定义务而给他人造成的侵害，其功能在于对遭到破坏的社会秩序予以补偿。与此不同，在初始意义上，社会保险关注的是对人身的侵害，而不涉及财产侵害，不管这种侵害是由疾病引起的，还是由他人的过错行为引起的，都在社会保险法规则的范围之内。在这一意义上，人们通常认为，社会保险存在的合理性在于特定社会中人与人之间的社会连带（social solidarity）。那么，如此不同的制度是如何连接在一起的，它们在侵害赔偿领域中又是怎样的关系，这正是本文所要讨论的问题。

　　一、 社会风险理念：个人责任向社会责任转移的依据

　　自20世纪60年代以来，许多学者主张用赔偿制度取代传统的侵权行为法制度。伴随此种观念，法律正在做的是，尝试以社会责任概念取代个人责任观念，这就意味着从日益扩张的侵害赔偿法领域中消除道德因素。有学者认为，“本世纪侵权行为法的主要职能已经被视为合理地调整经济风险，而并不是道德原则。上个世纪的过失概念所强调的目标是威慑制止，损害赔偿本身是次要因素。现在的重心已经发生了变化，转移到了赔偿方面。社会开始要求确立一种制度，在这种制度中，因侵权行为致害（不确切地称为意外伤害）而遭受的损失，将不会落在不幸的受害者个人身上。这种负担必须以这样或者那样的方式转移出去。侵权行为法已经稳定的由过错为基础转向以社会保险为基础”（39）。

　　如果此种假定成立，那么接下来的问题必然是，是什么促成了此种变迁。对此一问题的回答，可能有不同的解释。在笔者看来，从过错责任向社会保险的转换，基本的正当理由是社会风险理念的兴起。

　　在最为一般的意义上，社会风险是指人们在日常生活中遇到的诸如疾病、年老、死亡、伤残、失业、生育等灾难性事件。这些风险对社会成员的安全构成了一种潜在的威胁，它们会导致一个人谋生能力的中断或者丧失。如果没有社会、政府或者群体组织及时的经济援助，仅仅依靠个人的力量，往往难以应付，以致无法生存下去，使受害人及家庭陷入困境。因此，当一个人面临社会风险时，个体在社会经济生活中往往处于一种不安全的状态。

　　对此种不安定状态的认知，经历了一个不断变化的过程。人类社会的存在和发展，其基本的依据就在于人与人之间的社会连带。换句话说，人们在互相依赖、协作的劳动和生活中所形成的平等互助观念，是人类赖以延续的基本前提。回顾人类的发展历程，经历了从农业社会向工业社会的变迁，此一变迁进程是渐进的。在传统的农业社会中，家庭充当了相当重要的角色，它既是社会基本的生产单位、生育单位，也是社会基本的教育单位和赡养单位。在这个时代，土地为社会成员提供了就业和收入的生存依托，家庭为人们的生活、健康、养老等提供生存保障。人们在经济和社会生活中的安全，有赖于以血缘为纽带的家庭，家庭是最基本的风险保障形式。

　　然而，“工业化的发展削弱了家庭的生产职能，家庭企业日益让位于在工厂中组织劳动的大规模企业，它逐渐接管了以前由家庭所完成的任务。”（40）工业化的发展，使得工厂、企业越来越多地吸收劳动力，也使得人们不再束缚在家庭生产的圈子成为可能，在这一意义上，生产已不再是家庭的行为，而是一种社会化的行为。这样家庭的生产职能自然也就淡化了，与此种淡化相伴随的是家庭原有功能的丧失，并逐渐让位于社会的各个职能部门，如工厂、学校、医院等。与此种变迁相适应的是，家庭的风险责任也开始由社会的风险责任所取代了。

　　伴随此种进程的另一种社会变迁是，随着工业化进程的拓展，市场经济取代自然经济成为一种不可避免，它的直接结果是劳动力与土地等生产资料的分离。有资料显示，19世纪后期，英国就业人口中依靠工资为生者已达75%，德国和法国分别为64%和57%（41）。由此可见，在西欧以工资为日益成为一种普遍现象。在这种雇佣劳动制度下，如果人们遇到诸如生、老、病、残等不幸事件，就很难继续就业，相应地工资收入也会因此而中断。“由于雇仍劳动经济取代了实物经济，无法挣钱糊口就成为生死攸关的问题，年老、疾病及因工致殊等长期存在的危险具有越来越大的重要性。”（42）这样，在变化了社会生活中，人们不断遇到新的风险：例如生产工程中难以避免的工伤事故，人体对有害物质的接触，航空、航海事故，机动车交通事故以及失业等，无不危害着人们的生命安全和健康。在生产社会化的条件下，劳动者的生、老、病、残、失业等不幸事故，已不再被视为一种“上帝的行为”，也就是说它已不再是由私人承担的个人风险了，由于它与社会生产的相关性，使得这些风险已经成为一种社会风险。[page]

　　作为社会发展的一种基本趋向，工业化进程在现代社会生活中，已经成为一种不证自明的事实。与此种发展趋向同样真实的另一个事实是，工业化带来了潜在的风险，这样，在社会生活中，人们实际上面临着这样的两难选择，一方面，工业化是社会进步所必需的，另一方面，工业化在促成人类文明进步的同时，也为人类的进一步发展带来了潜在的风险，在此种两难的选择面前，社会必须作出一种权衡：这就是工业化所带来的风险是坚持依照传统的原则，由受害人及其家庭来承担，还是把这种风险负担转移到社会，由社会来承担。

　　在原有的制度体制下，人们遭受如此社会风险之后，依照侵权行为法，分配此种损失的原则是过错责任原则。比如，在工业事故案件中，受害人不仅要证明雇员是有过错的，而且要举证证明同伴雇员没有过错，只有这样，雇主才承担损害赔偿责任。至于雇员生、老、病、残等，在原来的法律理念中，都被视为不幸事件。换句话说，以个人主义为特征的法律理念认为，“每一个成年人都必须自己照顾自己，他不需要用法律上家长式的庇护来保全他自己”，“当他行动的时候，他被认为意识到了自己行为的风险，他必须承担预期的后果”（43）。

　　也就是说，在崇尚个个主义精神的时代，人们有从事自己所选择的职业的自由，与此相适应，人们也就承担了自己所选择的职业具有的所有潜在风险。在工业化的初期，与此相适应的法律文化还没有变迁，此种推理被认为是理所应当的，社会奉行的风险观念是“自担风险规则”，这种观念在侵权行为法上表现为过错原则，它在司法上的体现是，在具体的法律推理中，面对一个侵权行为案件，法官和陪审团的基本回应是“该行为有过错吗”？

　　如前所述，如此风险分配观念的流行，在很大程度上免除了雇主对工业事故给雇员造成侵害予以赔偿的可能性。在工业事故面前，雇员面临着这样的抉择：要么自己随工业事故造成的侵害风险，要么放弃受雇的机会而冒失业、贫困之风险。如此观念在制度设计上表现为，遭受工业事故侵害的雇员，如果希望得到赔偿救济，它不仅要证明雇主的过错，还要证明人和同伴雇员没有过错，并且要推翻雇员所遭受的侵害是雇员自愿承担风险的结果。这些要求结合在一起，使得雇员在发生工业事故的场合获得赔偿的权利成了一种脱离实际的空谈。

　　但是，此种风险观念以及与其适应的侵权行为法上的制度设计，迎合了那个时代的道德要求。雇员是一个自由人，他选择了某种职业的工作，相应地也就默认了这种职业潜在的风险，作为一个自由人，雇员应该对自己行为的后果负责任。在此种价值观念的支配下，侵权行为法几乎排除了雇主对雇员的损害赔偿责任、其社会意义在于通过取消无限的责任风险来扶植企业，促成工业化进程，不至于因侵权行为责任的强加而增加企业发展的成本。

　　如此风险观念以及与其相适应的侵权行为制度的运作，导致的必然结果是：在不断增多的工业事故面前，工人的生活条件不断恶化。疾病流行，工业事故丛生，失业问题严重，老人、儿童、失业者绝大多数陷入贫困无援的境地。这样，在社会生活中出现了这样一个难解的结，一方面工业化发展是一种必然的选择，它代表了社会发展的方向；另一方面，伴随着工业化进程的是贫困的加剧。与这种两难选择相伴随的是，贫民的日益增多，使他们逐渐成为一个群体。当这个群体不断扩展以致成为一支社会力量时，他们不再甘于因工业事故而招致贫困这样一种不公正的状态，于是他们开始组织起来捣毁机器、焚烧工厂，成为困扰政府的严重社会问题。

　　这种情景足以说明，“自担风险规则”已经走到了尽头，丧失了它存原合理性，而新的合理性还没有形成，社会的价值观念以及与之相适应的制度，正经历着一种变迁。以英国为例，早在工业化到来之前，英国曾于1601年颁布过《济贫法》，它以传统的慈善救济为基本特征，并没有把救济失业视为一种社会义务和责任来看待，也不承认公民要求社会救济是一种公民权利。然而，在工业化导致的两难选择面前，英国政府在1832年颁布的《济贫法修正案》规定，社会负有保障公民生存的义务，救济不是一种消极行为，而是一种积极的社会福利措施，要求受过专业训练的人从事此一事业。

　　从现在公认的观点来看，英国的《济贫法》虽然不是现代意义上的社会保险制度的开端，但是，正如联合国国际劳工组织在评价它时所指出的那样：“中世纪的行会，在它们的会员和家庭生活处于逆境时提供帮助。为此目的，在这些国家确立了使用公共基金的原则，并且在它们各自的范围内建立全面性原则的同时，这些济贫法还保留着承认公共济贫责任的历史功绩。然而，正如某些人所说的，其宗旨在于对实际的饥饿问题作出反映，把社会动乱缩小到最低限度，从而使问题的尖锐性得到缓和”（44）。

　　不过，《济贫法》是以新教伦理为立法依据的。在新教伦理观念中，存在着两个基本的假定，其一是说，“财富是通过个人的努力而获得的”，每个人都可以在没有政府的干预下自由地通过劳动而追求自己利益的最大化。其二是说，社会上存在着充分的就业机会。这样它就完成了如此推理，贫困是由于个人不努力的结果，而不是社会造成的。在新教伦理的理念中，“贫困乃万恶之渊”，它不仅造成道德原则的扭曲和沦丧，而且由于与其相伴随的刑事犯罪和政治动荡，对社会秩序的威胁，因此主张对贫穷者必须进行必要的压制和惩戒，慷慨的救济制会鼓励和放纵更多的人懒惰，从而加剧社会混乱的程度（45）。

　　在工业化进程迈入新阶段并带来严重的社会问题之后，传统的伦理、经济和政治观念发生了不可避免的变迁。在相当完备的工业化和市场化体系中，经济比以前更依赖于有效的劳动力，社会上越来越欣赏并认可对劳动的补救可能会提高而不是降低生产率（46）。结果是新的价值取代了传统的新教伦理观念，人们倾向于认为在竞争的市场中，慈善或救济作为一种道德规则，是公平的致富之路。人们开始认识到市场竞争在回报了那些致力于作出了实质性努力的人们之后，必然会有人沦为市场竞争的牺牲品。因为工业化过程本身产生的危险强加给雇员，从而使对此类工人的生存风险由整个社会承担的原则得到了部分的认可（47）。

　　正是在这个时期，在先于其他国家走上工业化道路的德国，出现了一种新历史学派。该学派主张劳资合作和社会政策，认为国家应直接参与经济生活的管理，负起“文明和福利”的职责，并认为经济问题的解决必须同伦理价值相连。在他们看来，德国当时所面临的最严重的社会问题是劳工问题，解决此一问题的方法只能是将雇员、社会、国家捆绑在一种社会责任制度中。[page]

　　事实上，在此种社会责任制度的构建中，德国是先行的。依照德国社会责任机制的法理念，至少有两个基本原则是不应该忽略的：一是“相关一致原则”，一是“自上而下原则”。“相关一致原则”（德文Solidaritatel），原本是一个法律术语，其初始的含义是多个债务人对一个债权人的共同义务和责任。把此一概念引入社会责任制度中，“相关一致原则”则表示作为一个共同的思想和共同的行为，“所有的为一个，但同时一个也为所有的”基本原则。至于“自上而下原则”（德文Subsidiaritaet），它意指共同体不同成员之间的连带，强调经济上和社会上处于弱势的人们自助的必要性，而且只有在助于自助实现的前提下才提供外援。也就是说，自助是外援的条件，外援应是对自助的推动。“相关一致”和“自上而下”原则在上述社会意义上，可以理解为一种价值观念，它们无论对“个人主义”还是对“集体主义”都给予了相当程度的认同。“相关一致”强调“个人的自负责任”，它不仅是对自己，而且也是对整个社会而言的：“自上而下”强调的是个人和小集体的自负责任，但是，它并不否认社会整体对个人的责任。此种社会责任理念的实质在于：在社会转移支付及其资金筹措支持下运转的社会再分配系统，涉及到权利和义务、收入与财产、人与人等之间的互助共济。其目标在于构建社会成员互相帮助、共同分担社会风险的机制，由此达成社会的安全与和平。

　　在此种风险理念之下，“政府可能使自己成为一种预防事故的互惠保险公司，并在所有社会成员内部分配公民不幸的负担”。事实上，在此种风险观念的作用下，德国于1883年制定了世界上第一部《疾病保险法》，1884年颁布了《雇员赔偿法》，1889年颁布了《老年与疾病强制保险法》。1911年又在上述三部法律的基础上，颁布了《社会保险法》，史称《帝国社会保险法》。这些立法基本形成了综合的社会保险制度体系。

　　在普通法系国家中，大不列颠是此种趋势走得最远的国家。1908年英国颁布了《老人年金保险法》、1911年又颁布了《国民保险法》，后来又在1946年的《保险法》中把社会保险的不同分支合并，并把它扩展为一种综合的制度：它包括疾病、未成年人、寡妇的福利；退休金、监护费和死亡补贴；它适用于所有的人，包括雇用工人和失业工人、家庭主妇和其他未被雇用的人。该法被1946年的《保险法（工业事故）》所取代，它取代了原来的与雇员在雇用期间发生的工业事故保险制度相适应的雇员赔偿制度，为每一个公民提供保险，而不考虑人身和财产状况，预防现代生活的主要变迁，提供最低限度的资助（48）。

　　由于工业化是西方社会面临的普遍问题，在德国社会风险理念的影响下，西欧各国普遍接受了德国的理论，并在国内尝试立法，从而以立法形式认同了个人责任模式向社会责任模式的转移，此种情景在工业事故领域中体现的最为明显。

　　二、 社会保险与侵权行为责任的冲突

　　诚如美国法学家W.G.弗里德曼所言，“综合的社会保险制度，必然产生影响，并造成经历几百年发展的民事责任原则的调整”（49）。从此一断言中，我们至少可以得出两个基本结论：第一，社会保险制度已经侵入了普通法上的侵权行为责任制度；第二，这种侵入已经造成了侵权行为法责任原则的变迁。

　　尽管存在着社会保险制度对侵权行为法已经产生影响的事实，甚至存在着用社会保险制度取代侵权行为责任制度的断言，但是，侵权行为责任和社会保险制度在本世纪并行发展的事实足以说明，作为两种不同的赔偿制度，它们的存在各有其内在的合理性。在探讨此种合理性之前，我们首先关注两种损害赔偿制度之间的冲突。

　　作为两种并存的制度，侵权行为责任与社会保险计划的一个首要差别是哲学意义上的，换句话说，两种制度是由不同的哲学观念支撑的。

　　传统的侵权行为责任制度的哲学基础是个人主义。它认为作为一种法律制度，“侵权行为法与一般法律一样，是使人们的自由与其社会权利和社会义务之间的平衡得以维持的一种工具”（50）。离开社会，人们将不受外部的任何限制，可以自由行事，为自己愿意为的行为，依照自己的意志实现自己的目标。然而，这只是一种理想状态。因为作为社会人，我们无时不生活在社会中。在这里，法律的任务在于使社会成员的行为保持和谐，这是因为“每个人的自由总是与他人平等而共存的自由相冲突”。正是在这一意义上，康德认为“自由的共存是法律的基本目的”。

　　作为对个人意志提供保护的机制，每一种法律制度的目的都在于对个人的人身以及与人身相关的其他条件予以必要的保护，“如此制度大多涉及受契约或家庭连带约束的人。其中两种制度以一种比较可观的方式履行此种功能，一种是财产制度，它赋予物的所有人一种非所有人都应尊重的权利；另一种是侵权行为法，它向社会成员强加一种对其他人的一种义务”（51）。

　　由于一个人的自由总是与他人同等的自由共存的，这就意味着人们在依照自己的意志自由选择某种行为时，必然侵害他人的自由，干预见他人的选择。这样就出现了一种两难的窘境，人们要生存下去，就必须从事某种行为，而此种行为必然侵害他伯自由，如果对这种侵害行为不加区分地都强加侵权行为法意义上的责任，那么，其结果必然会抑制人们行为的自觉性，社会也将因此而不能得到发展。换句话说，在社会生活中，不侵害他人任何人都难以生存，正如不侵害已经涉入某一领域的经营者的利益，任何人都不可能再涉入此一领域参与竞争一样，不侵害自己的竞争对手，任何人都难以涉入竞争，因而，实际上存在着干预他人的利益、给他人造成侵害、甚至给他人的生命或者身体的完整造成危险的权利，这是社会存在不可避免的结果，也是社会存在的条件。简言之，每个人都可能侵害他人，反过来也有可能遭受他人的侵害，关键的问题是人们必须遵守游戏规则，以确保社会的持续发展。

　　那么，此种游戏规则是什么呢？这种游戏规则可以简单地描述为“我们必须以一种社会的方式行为，也就是说，作为人应该认识到自己是由人组成的社会中的一员，具有同等地享有自由的权利，一个公民不以社会的方式行为时，即构成一种过错”（52）。这种“不以社会的方式”，在传统的侵权行为法中，被界定为以“故意或者过失”的方式侵害他人的人身或者财产权利，因而构成一种道德上具有可归责性的行为，由于此种行为是个人自由选择的结果，其责任自然应由个人来承担。这便是传统的侵权行为法运作的基本环境。[page]

　　与侵权行为法运作的环境不同，社会保险以一种完全不同的方式运作。就其哲学基础而言，功利主义是其基本的支撑。如此而言，社会保险法也就是功利主义哲学在法律上的体现。它的基本假定是，作为一种法律制度，社会保险制度是促成社会功利得以实现的工具，至于社会功利是什么，在英国功利主义法学家J.边沁看来，“所谓功利，意即一种外物给当事者求福避祸的那种特性，由于这种特性，该外物就趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福，或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或者不幸。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么，幸福就是社会的幸福；假如是具体指一个人，那么幸福就是那个人的幸福”（53）。在此基础上，边沁提出了他的功利主义法学观的核心，即以能否“为最大多数人谋最大的幸福”为标准和尺度，来衡量一种法律制度。一种法律制度，如果它能够“为最大多数人谋求最大的幸福”，那么，它就是好的、有利的、有益的，否则它就是坏的、不利的、无益的。但是，法律制度本身并不能左右人们的行为，能够左右人们行为的是体现在法律制度中的功利原则和精神。不仅如此，法律制度还是实现功利的工具和手段。在这里，实际上是假定社会连带的延续乃是最大的功利，并认定它是社会生活达成安全的基本途径。

　　有基于此，依照功利主义者的假定，社会生活意味着对公民雇用自由的限制，在此种限制状态下，法律的目的之一至少是建立“个人自由的共存”。在这里，社会生活不仅是人们的一种负担，也是对人们自由的一种完全的侵害。在现代国家，共同体的目标不仅在于防范自然的和外来的危险，而且还要确保共同体科学、技术、文化和精神生活的稳步增长，它们是法律所要促成的最大功利。正是在这一意义上，我们说这些社会利益是受控制的，或者说是由法律安排的。换句话说，在现代社会生活中，法律在许多领域确保人们的社会连带，它们有效地强迫社会成员尊重这种社会连带，并为科技发明和文学艺术创作提供保护，之所以如此，不仅是因为公共生活的缘故，而且是因为确保一般社会福利得以实现的缘故，以至于“在社会发展的现代时期，基于特定社会的社会连带，国家已经设立了公共卫生设施和社会保障机制，为所有公民防范生存之危险提供根本的保护”（54）。

　　在这里，依照保险制度给受害人提供的赔偿，就其属性而言，已不再具有传统的伦理价值，即它不再以行为人的主观过错为基础，而是以侵害发生这一事实为基础，成为一种促成受害人维持社会所认同的基本生存需要得以实现的技术。

　　正是由于侵权行为责任与社会保险在哲学基础上的差异，导向两者在功能上的差异。传统的侵权行为法，就其功能而言，是多重的。它表现为预防、赔偿、惩罚、对人权的保护等。侵权行为法所隐含的个人主义精神，浸透了社会对个人自由行为和自由决定的要求，它最终使过错规则原则成为侵权行为法的主导原则。侵权行为法的任务是要划定一条界限，把应当对造成侵害承担责任的情景与不存在此种责任的情景区分开来，以至于“责任是过错的必然结果的规则，实际上已经从一个普通法的规则变成了一个自然法的规则”（55）。

　　在过错原则构建的侵权行为法视野里，它适用的范围仅限于道德上具有可非难性的行为，从而也就排斥了对道德上不具有可非难性的行为造成的侵害进行赔偿的可能性。这一事实说明，设定侵权行为责任的结果，具有不同的价值，首先，它旨在通过责任的强加，防止类似行为的发生，使人们不致再犯类似的道德上具有可非难性的行为，在这一意义上，它的功能是预防性质的。从表面上看，任何一种侵权行为的发生，都给受害人造成了人身和财产上的损失，对此学理上一般表述为，任何侵权行为都对正常的社会秩序造成了破坏，法律的任务在于恢复这种被打破的社会秩序，使这种被破坏的社会秩序回复到原来的状态，此一过程可以外在化为侵权行为法上的赔偿，即通过向受害人支付适当数额的赔偿金，填补受害人人身或者利益上的损失。在这里，侵权行为责任的功能是赔偿性质的。这种赔偿有学者也把它称之为损失分配，即通过侵权行为法上的归责原则，把损失从一方转移到另一方，通常是从遭受侵害的一方转移到造成侵害的一方。除此而外，侵权行为法上的责任还具有某种惩罚功能，它的惩罚功能体现在此一事实中，按照侵权行为法的赔偿原则，这种责任的强加并不仅仅限定于受害人实际遭受的损失，而且还包括受害人预期的利益损失。但是，应该看到的是，这种惩罚功能仅限于道德上具有可非难性的过错侵害行为，对不幸事件造成的侵害行为的赔偿，则不具有此种道德上的可非难性。

　　在论及侵权行为法的功能问题时，一个不容忽视的问题是，无论其预防功能、赔偿功能，还是其惩罚功能，最终都要归结到这样一种功能上，那就是对人权的保护。首先，从社会学的角度来看，在许多国家，大多数法院尽可能地填补受害人，已成为一种基本的事实，此种情景在没有过错也应承担责任的场合表现得最为突出。在现代社会中，与其说无过错责任原则是损失分配的一种技术，倒不如说它是人们对不幸事件的一种情感反应。这是因为现代社会已经发展到这样的阶段，以至于很难承认一个公民在遭受某种行为的侵害、甚至是无过错行为的侵害时，对受害人不予援助为正当。在交通事故案件中，现在法院多倾向于站在行人的一边，即使在行人有过错的场合也是如此。这是损失分担，但它主要是对公民人身完整权的一种保护。由此可见，对公民权利的保护乃是侵权行为法的基本功能。

　　与侵权行为法功能上的多元相比，社会保险的功能显得就单一了。在社会保险的理念中，作为一种制度设计，它关注的只是侵害已经发生这一事实。对此，它的基本回应是对损害所殃及的人在经济上予以赔偿，而不考虑此种侵害是由过错行为引起的，还是由不幸事件引起的。由于它不以造成侵害的事件或行为是否具有道德上的应受谴责为基础，因而，使得这种赔偿失去了惩罚性的功能；也由于造成此种侵害的事件或者行为，都是社会风险意义上的，它们不具有一般意义上的可预测性，比如交通事故、工业事故等，都是人的意志无从控制的，也使得这种赔偿失去了预防功能。最终使社会保险所提供的赔偿在属性上具有单一性的特点，即赔偿遭受损失的人，使他们得以生存下去，并维持社会所认知的基本生活水准。

　　当然，侵权行为法与社会保险的差异不仅体现在其哲学基础和功能上，在法律技术方面，二者之间也存在着显见的差异。在此一问题上，笔者认为，侵权行为法和社会保险法的基本差异是价值上的，换句话说，正是价值上的差异引发了二者在法律技术上的差异。[page]

　　众所周知，侵权行为法是以改正正义为基础的，其基本目的在于矫正非法行为造成的侵害，恢复被打破的社会秩序，使其恢复到原来的状态。从改正正义的观点看，“是好人欺骗了坏人，还是坏人欺骗了好人无关紧要”，“法律所注意的只是损害自身的特点，即是否一方不公正（the wrong）而另一方被不公正对待了，以及是否一方造成了伤害而另一方受到伤害，并将双方视为平等。”（56）而社会保险法是以分配正义为基础的，它的目的在于在社会成员内部分配资源。在侵权行为法领域中，改正正义与分配正义的关系，似乎可以简单地表述为：当分配正义的规范被破坏时，改正正义开始履行其职责，好要求对过错、疏忽等作出赔偿。

　　正是它们在价值上的差异，导致了它们在法律技术上的差异。由于侵权行为法上的责任以改正正义为基础，其目的在于矫正过错行为造成的侵害，它主要关注的是使原告恢复到侵权行为发生以前的状态，即恢复原状，而不关注资源在侵权行为发生之前的分配。换句话说，“侵权行为法仅只接受当事人之间在侵权行为发生之前的资源分配，并决定是否应该改正原告资源的减少。”（57）在改正正义的理念中，注意到这样两个方面，对于理解侵权行为法的法律技术是很有帮助的，其一是说“纠偏为正的义务不是基于伤害这一事实，而是基于同时具有伤害和不公正行为。伤害人必须做得不公而且造成了伤害，同时受害人必须受到不公而且受到伤害”（58）。其二是说，改正正义概念对分配因素的排除是一个程序问题，而不是一个伦理问题（59）。这样两点与改正正义概念的结合，成就了侵权行为法的技术，就法律推理而言，在一具侵权行为案件面前，法院首先要做的是该案件中的被告有过错吗？如果被告的行为有过错，接下来的问题是原告受到了伤害吗？如果前两个条件都满足，接下来法官要回答的问题是被告的过错行为造成了原告的伤害了吗？只有同时满足这些条件，法院才能判决将损失从受害人转移到侵权行为人。在此基础上，法官作为一个公正的裁判，尝试对造成的侵害予以完全的赔偿，以便尽可能准确地赔偿受害人所遭受到的损害，侵害发生之前和侵害发生之后的平衡构成了侵权行为法中的正义的内容。

　　社会保险则不同，它以分配正义为依归，目的在于减轻一种侵害或者疾病，而不考虑它是如何造成的。由于可供分配的社会资源的有限性，社会保险几乎很少提供完全的赔偿。

　　在法律技术上，二者的差别还表现在侵权行为责任在法律推理上，主要借助于法官的参与，通过诉讼程序来解决。它是在法官的主持下，通过诉讼过程来确定的。在这里法院判决的作出，是寻求一种正当性的理由，即把损失从遭受侵害的一方转向造成侵害的一方的合理性是什么。在传统的侵权行为法中，此种正当理由就是侵权行为有过错。在现代侵权行为法中，此种正当理由已经扩展至过错行为和特定领域中的无过错行为。而社会保险法对受害人所提供的救济，已不再求助于诉讼形式完成，它以侵害事实为依据，而不考虑该行为是否是过错行为或者是无过错行为，在这里，对受害人予以救济的正当理由是使受害人维持基本生存的需要，其基本前提是侵害已经发生这一事实，这种救济的实现是通过国家设立的特定社会福利机构或者社会福利基金实现的。

　　最后，侵权行为责任与社会保险救济的差异，还表现在它们适用的范围上，侵权行为责任既适用于人身侵害，也是用于财产侵害；在初始意义上，社会保险则仅仅关注于人身侵害，而不考虑财产侵害。在这里，社会保险理念中的人身侵害，也主要被界定在对公民的继续生存造成的危险上，它与侵权行为法上的人身侵害还有着差异。当然，在现代的社会保险法中，财产侵害也开始在一些领域中成为它规制的对象，机动车财产保险就是显见的例证。

　　三、 社会保险与侵权行为法的融合

　　社会保险与侵权行为法的关联，不仅表现在其差异上，而且也表现在其融合上。这种融合似乎源自于一个核心事实的基本意义：在特定的领域中，一个人给另一个人造成的人身侵害，是可以由侵权行为法和社会保险法共同调整的（60），除非社会保险的范围排除了侵权行为法上的救济，否则，这种共存就是一种事实。

　　此种共存的事实，在笔者看来至少可以引发这样几个方面的思考，其一是说社会保险对原来由侵权行为法调整的领域的介入，给侵权行为法造成影响了吗？如果回答是肯定的，那么，这些影响主要是什么？其二是说由于社会保险和侵权行为法是共存的，那么，受害当事人有权获得两种法律制度的救济吗？其三是说连接社会保险与侵权行为责任的纽带到底是什么？

　　对前述第一个问题的回答，毋庸置疑的是，社会保险法对传统的侵权行为法调整领域的介入，已经给侵权行为法带来了易见的影响，以至于有些法学家提出用社会保险计划取代侵权行为法。具体而言，社会保险对侵权行为的影响，首先要涉及的是社会保险削弱了侵权行为法的基本原则。在传统的侵权行为法中，把损失从一方转移到另一方的基本的正当理由是该行为是有过错的。侵权行为法遵从的是无过错无责任原则。然而，在社会保险引入到侵权行为法的一些特定领域之后，“在侵权行为法教授在陈述任何人不能因自己的过错造成的侵害获得赔偿时，在现代工业化国家，成千上万的人每年都在接受因自己的过错造成的侵害的赔偿。”（61）不过，依照侵权行为法的传统的教义，过错是不法行为责任的基本原则。在过错原则下，受害人的过错、共同过错、第三人的过错，它们作为抗辩的理由，是免除或者减轻侵权行为人责任的法定理由，在社会保险制度下，这些抗辩理由已经不再具有实际意义了，因为自己的过错、第三人的过错、共同过错，甚至是没有过错而造成的侵害都可以得到社会保险计划的救济，这一事实深深地动摇了侵权行为法过错原则的传统作用。

　　侵权行为法受到的另一种冲击是它的适用范围。在传统的侵害赔偿制度中，侵害赔偿问题都是由侵权行为法予以调整的，无论是人身侵害或者是财产侵害，都由侵权行为责任加以救济。在社会保险制度涉及侵害赔偿领域之后，传统上由侵权行为法调整的领域，在一些国家已经排他性地转由社会保险计划调整了，在另一些国家，则由侵权行为法、责任保险法和社会保险法共同调整，这种情景在工业事故领域、机动车交通事故领域，体现得最为突出。关于工业事故领域的赔偿，多数国家都接受了雇员赔偿法确认的原则，即只要雇员在工作期间遭受工业事故侵害，社会保险都将对受害雇员提供赔偿救济。对机动车交通事故的赔偿，各国的做法各不相同，有的国家已经用赔偿计划取代了侵权行为法，如新西兰，但大多数国家则坚持侵权行为责任、责任保险、社会保险共同调整的制度设计；还有的国家则坚持按照侵权行为法上的过错原则来解决机动车交通事故，我国就是一例。但是，应该看到，即使在实行赔偿计划的国家，在工业事故和机动车交通事故这两个领域，“并不是说对过错原则的考虑完全排除了，在故意或者不可饶恕的过错案件中，社会保险福利可能增加或者减少，可以向第三人提出填补赔偿的侵权行为诉讼，不过，侵权行为责任的这种保留只是发挥次要作用”（62）。[page]

　　从侵权行为责任的地位上看，一个国家侵权行为责任的重要性和社会保障制度体系是否健全，在某种意义上具有反比例关系。在一个社会保险制度健全的国家，个人之伤害、伤残、失业、疾病、老年、死亡等已经受到合理照顾，故被害人即或未能依照侵权行为法制规定得到的损害赔偿，基本生活亦有保障；反之，在一个社会保障不健全的国家，能否依据侵权行为法获昨赔偿，对受害人来说影响甚大（63）。

　　这样，在社会保险介入侵权行为法调整的领域之后，必然引发的问题是如何界定侵权行为法和社会保险法各自调整的领域。对此有学者认为，“由于社会保险法向所有受害人保证赔偿，它就把侵权行为法的适用限定在对受害人利益来说不怎么紧迫的范围内”（64）。换句话说，对受害人来说，在其迫切需要赔偿救济以维持其生存需要的场合，适用社会保险规则；反之，则适用侵权行为责任规则。那么，何种情景对受害人的利益来说是紧迫的，何种情景对其利益来说是非紧迫的，其界定的标准是什么，确实是一个难以外在化的问题，因而，在司法实践中，这不具有可操作性。

　　在现代工业社会中，侵害通常发生的领域，都不是过错的结果，而纯粹是事故或者说是人类弱点的结果，如工业事故和机动车交通事故，在此种情景下，过错不应该是赔偿的标准，责任自身应该让位于损失分配技术，尤其是保险和社会保障，行为的裁判主要是统计学上的，它应该打开更为方便的解决办法之门，而不应导向责任（65）。只有在故意或者重大过失造成侵害的场合，才适用侵权行为法上的责任规则。基于此种考虑，可以认为，在侵权行为责任与社会保险适用的范围问题上，把侵权行为责任仅限定在故意和有重大过失的案件中，而把因机动车交通事故、工业事故、产品质量责任事故等适用无过错责任原则的情景，归由社会保险法来调整。这里存在两个方面的问题，第一，现行的法律制度设计表明，即使在故意或者重大过失案件中，法律上的调节机制现在也是侵权行为法、社会保险法共存的；第二，在工业事故和机动车交通事故这两个特定的领域内，也存在着既适用侵权行为责任，也适用侵权行为法的过错责任的情景。因而，如此划定侵权行为责任和社会保险的调整范围的方法，似乎很难站得住脚。

　　纵观现代各国法律制度的现状，对此一问题的表述，在笔者看来，比较恰当的只能是“源自于某些来源的侵害，在特定国家的特定时期，主要是由侵权行为法调整的，而在其他一些国家则主要是由社会保障法加以调整，其他法则处于次要的地位”。但是，无论如何，在现行的法律体系中，无论旨在奉行民法传统的国家，还是在奉行英美法传统的国家，一个不容忽略的事实是，一些领域传统上是由侵权行为法单独调整的，现在则由侵权行为法、责任保险法、社会保险法共同调整了；在另一些领域，原来也是由侵权行为法加以调整的，现在，在一些国家，已经由社会保险法和责任保险法完全取代了，在这些领域，已经实现了从责任向赔偿的转移。之所以如此，一个重要原因是因为法律制度作为一种文化，它是一种地方性知识。

　　在一些侵害领域中，侵权行为法、责任保险法和社会保险法的共存，必然引发另外一个问题，这就是受害人可否同时接受双重救济。对此一问题的回答，并不像对前述问题的回答那样简单。与现代福利国家相关的事故保险、人身保险、雇员赔偿和社会保险福利的流行，通常可以为受害人提供一种或者多种可供选择的救济方式，用以修复受害人所遭受的损失。此种共存的赔偿来源于传统的侵权行为法上的责任同时存在（66）。这样就在受害人面前展现出多种可供选择的救济方式，受害人在如此权衡中应该遵循什么样的规则呢？

　　有学者认为，在如此权衡中，存在着四种可能的解决办法，即选择权（election）、相加（cumulation）、填补（reimbursement）、免除（relieving the tortfeasor）。选择权是指让受害人在向侵权行为人提起侵权行为诉讼和接受共存来源的赔偿之间进行选择；相加是指允许受害人接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受共存来源的赔偿；填补是指强迫侵权行为人致富全额损害赔偿，但是，在侵权行为人的赔偿不足以填补受害人的损失时，不足部分由共存的福利来源提供赔偿；免除是指完全免除侵权行为人的责任，受害人接受共存福利的赔偿，即用社会保险完全取代侵权行为法上的责任（67）。在前述四种救济方式中，只有第二种解决办法可能招致受害人获得双重赔偿的结果，结果是使受害人因此而获得额外的收益（68）。

　　如果假定受害人仅只享有选择权的话，那么，必然把侵权行为的受害人置于在侵权行为法上的损失赔偿和其他共存的赔偿来源之间作出一种不可更改的选择境地。如果受害人选择了侵权行为法上的救济，虽然从法律上讲受害人将得到完全的赔偿，但是，一般说来，共存的福利，诸如某种形式的社会保障，具有一种较为直接的效应，与侵权行为法上的救济相比，它可以快速地使受害人渡过难关。由于侵权行为法自身的弱点，有时可能出现这样的情况，在社会福利已经帮助受害人克服侵害造成的后果时，侵权行为法上的救济仍然是不确定的，甚至是遥遥无期的。在此种选择中，“由于没有真正的选择自由，在大多数案件中，此一学说实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权。”（69）除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任的话，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义（70）。英美法传统听雇员赔偿法就是一个不显见的例证。这些法律规定，已经选择接受赔偿福利的受害雇员，没有资格向他的雇主或者第三人提起侵权行为法上的救济。由此看来，此种策略的受益人当然是侵权行为人，它因此不仅逃避了对受害人的损害赔偿责任，而且也取得了至多对雇员的实际损失负赔偿责任的优势。由于此种解决办法从根本上违背了社会正义的基本原则，此种安排逐渐为人们所反对，并逐渐为现代的规则所取代。现代的规则认为，雇员只需确信接受了抵偿侵权行为法上的赔偿的福利，它有权保留对此种差额诉权，就侵权行为法上的救济与社会福利赔偿的差额部分，向侵权行为人提出侵权行为法上的诉讼。

　　与选择规则相反，相加规则则允许受害人既接受共存福利，也接受侵权行为法上的赔偿。作为一种一般规则，所有法律传统都接受“差别原则”（differential principle），即必须通过相关利益在侵害发生以前的状态和侵害发生以后的状态之比较计算侵害赔偿。由于这种计算要求所得利益抵消所受损失，因而，相加原则似乎与被告不应主张减轻或者甚至完全免除损失的赔偿或者服务之权利这一原则不相容。不仅如此，相加原则也与受害人不应该因遭受侵害而获得意外收获（windfall）这一公认的准则相违背。[page]

　　在人们的法理念和法官的司法实践中，实际上存在着这样两种假定，其一是基于原告的实际损害未能得到赔偿这一假定之上，人们认为原告可以接受意外收获，即共存福利的救济；其二，基于被告必须赔偿它给原告造成的损害，而不是赔偿原告实际遭受的损害这一假定之上，人们认为，被告获得了意外收益。此两种假定之间的核心差异是后一种假定的支持者较少。人们公认的原则是，依照传统的侵权行为法，被告应当赔偿的不仅包括它给原告造成的侵害，而且也包括原告可能的利益损失。实际上，尽管使原告获得意外收益比使被告逃避侵权行为法上的责任为好，但是，由于它与传统的观念相抵触，对此种相加原则的解决方案存在许多非议。

　　关于填补原则，从逻辑上看，它原则上要求侵权行为人对受害人所遭受的损失予以完全赔偿，但是，由于存在着侵权行为人可能遇到破产等原因，而使其无力完全赔偿或者不能支付赔偿的场合，在此种情景下，允许受害人接受共存福利的救济，以便对对其所遭受的侵害予以修复，但是，此种救济的填补是有限定的，它以受害人所遭受的侵害为最高限额。表面上看，此种制度设计在逻辑上是严密的，从整体上看，也是符合社会的公平正义观念的，但是，我们不能忘记共存福利的出现，其根本的正当性就在于克服在现代工业化和技术化时代，侵权行为法公认的三个弱点：其一，以过错责任为基础的侵权行为制度运行的费用太高，其二，耗费时间太长；其三，结果难以预料，原告常常被迫降低赔偿要求并通过协商解决。如果采有填补救济规则，从实质意义上讲，受害人的利益仍将滞留在一种不确定的状态，这不是制度设计的目的之所在，因为它并没有解决侵权行为法所面临的问题，这样说来，它并不是一种制度创新，而是一种回归。

　　至于完全免除侵权行为人的责任，它意味着在原来适用侵权行为法的所有领域中，由共存的社会赔偿计划取代侵权行为法上的责任。此一观点早就为人们所认知了，但是，从社会保险制度的发展历程来看，“它一直是在侵权行为法之外发展，在这一意义上，社会保险制度的存在是一种独立的事实”（71）。在社会保险制度引入到工业事故和机动车交通事故领域之后，它显见的优势制度引入到工业事故和机动车交通事故领域之后，它显见的优势使得许多法学家想当然地断言，在所有的侵害责任赔偿领域，实现由个人责任向社会救济的变迁。然而，现实的情况是，从侵权行为责任向事故社会保险制度的转移，在理论和实践中都遭受到了严重的挑战。以改正正义和道德责任为基础的侵权行为法理论的支持者，痛惜这种取代是对人身价值的一种贬值，因为它剥夺了遭受过错侵权行为侵害的受害人获得完全赔偿的权利。以功利主义为依归的成本-效益责任论的支持者认为，此种替代将使一般的预防功能的丧失，确信它将不可避免的招致事故的上升（72）。正是由于存在着诸如此类的反对意见，现在人们的基本预测已经发生了这样的变化，人们开始审慎地认为，“即使在人身侵害领域（它被认为是最有可能为综合的社会赔偿计划所取代的领域），侵权行为法仍将继续发挥作用，或者与保险计划共同发挥作用”（73）。

　　从以上对四种可供选择的原则的陈述中，可以看到，在当代法律观念和法律制度中，多数国家并不允许遭受侵害之人获得双重救济，但在美国，现行的“共存利益”（collateral benefits rule）是此种选择的一种例外。通行的运作方式是，法律明确规定在特定的领域中，适用综合性的社会保险计划，而在其他领域中则由侵权行为法和社会保险计划共同调整。由此看来，作为一种规则，立法和司法实践原则上并不允许受害人获得双重收益。

　　接下来我们把视角转向社会保险与侵权行为责任的连接上，也就是社会保险在一些领域中取代侵权行为责任的基本前提问题，为了比较明确的理解此一问题，在此我们仍以工业事故这一典型案例加以分析。从前文的论述中，我们已经知道在工业事故的侵害赔偿中，归责原则是其中的一个核心问题，它维系着此一制度的发展和变迁。事实上，归责原则也是工业事故保险立法的理论基石。

　　就工业事故归责原则的变迁而言，先后经历了这样几个不同的阶段：雇员个人责任，雇主过错责任，雇主责任和无过错责任。在工业革命的初期，工业事故责任在理论上和实践上都奉行“雇员个人责任”原则，也就是说雇员在生产过程中因工业事故而受到伤害，由此而遭受的损失后果由雇员自己承担。支撑此一原则的理论依据就是风险自担说。诚如斯密关于工业事故及其后果所作的解释那样，雇主在给付雇员规定的工资标准中，已经涵盖了工作过程中的风险补偿，因此，既然雇员具有自愿与雇主签订雇用合同的自由，也就潜在地意味着他们不是被迫接受这些风险的，因而，雇员理所应当地承担工业事故给自己带来的损失。

　　随着工业化进程的发展，工业事故也日益增多，雇员个人责任在严重的社会问题面前，显然已经丧失了合理性，代之而起的是雇主过错责任原则。雇主过错责任原则中举证责任的逻辑，使得许多雇员实际上得不到赔偿，其结果是由于雇员受到工业事故伤害后得不到赔偿，使企业失去了有效的劳动力，从而直接殃及到生产率的提高，这与工业化时代的经济伦理是不相吻合的。

　　当平衡雇员的利益和工业化的持续发展成为一种普遍的社会需求时，一种职业危险理论也就应运而生了。在职业危险理念的视野里，凡是运用机器或者雇员体力从事工业活动的雇主，就有给雇员造成与职业相关的潜在伤害的可能性；此种伤害无论是由于雇主的疏忽还是受害人同伴雇员的粗心大意，甚至不考虑过错，雇主都应该对此种职业危险负赔偿责任。换句话说，在机器生产条件下，职业危险在现代法理念中被视为一种高度危险活动，这样，由工业事故造成的侵害也就自然被定位在以高度危险来源为基础的一种特定侵权行为上，对此种侵权行为案件，适用无过错责任原则是理所应当的。这就是人们通常所说的无过错责任原则的基本含义。

　　无过错责任原则对雇主过错责任原则的补充作用表现在这样两个方面：一是它把工业事故责任定位在雇主的单方责任上；二是在归责原则上，它否认了过错原则，而采用无过错，这样实际上使工业事故责任成为一种绝对责任，其结果自然是雇主生产成本的增加。

　　任何一种原则的落实，最终都要归结到制度设计上。雇主单方责任和无过错责任原则的落实也不例外。但是，任何制度设计都是逐步完善的，而不必然是一蹴而就的，在与雇主单方责任和无过错责任原则相匹配的制度构建上，也存在着这样的问题。[page]

　　在该原则确立之初，国家对雇主的赔偿责任，只是在赔偿方法上加以原则规定。工业事故出现后，雇主依照法律自行支付赔偿金，政府设立专门的机构负责监督赔偿的落实。如果出现争议，交由法院裁决。此种制度的一个基本特征是雇主赔偿责任的实现有赖于企业的支付能力，如果遇到诸如企业经营亏损或者破产等经营风险，使受害雇员得不到赔偿，这样设定雇员单方责任和无过错责任原则的目的也就是难以达成了。由此观之，此种制度与它所适应的原则之间，存在着潜在的不和谐，在这个意义上，此一制度的特征也正是它的弱点之所在。

　　为了填补此种制度设计上的缺陷，人们尝试新的解决办法，责任保险制度正是在此种背景下被引入工业事故领域的。在责任保险被引入工业事故领域之后，雇主赔偿制度的运作机制发生了相应的变化。在此种制度框架之内，其基本格局是侵权行为责任和责任保险制度共存，在此一框架中，国家立法规定雇主责任、最低赔偿标准，某些异常危险的行业必须向商业保险公司投保，根据风险计算出支付与投保额成正比的赔偿办法等，由此构成责任保险保证雇主赔偿责任实现的机制。在此种制度设计中，雇主赔偿责任的实现有赖于雇主为雇员投保这一事实，这是它的一个基本特征，遗憾的是，雇主是否加入此种责任保险，商业保险公司是否愿意为此承保，都是不确定的。此种不确定必然带来雇主赔偿责任实现的不确定性。这是商业保险介入工业事故领域的局限性的结果。众所周知，商业保险公司是以营利为目的的企业，它以追求商业利润为依归。在谋求利益最大化和为企业承担责任保险之间的权衡中，保险公司对异常危险的职业危险，存在着一种潜在的拒斥，因为风险越大，承保侵害发生的可能性也就越大，保险公司支付赔偿的可能性也就越大。对保险公司而言，每一次支出都意味着利益的丧失，虽然随着风险程度的增加，保险费率也增加，但保险公司的基本趋向仍然表现为不愿意为职业风险承保。这是问题的一个方面。

　　另一方面，由于此种机制下的责任保险并不是法定的（强制性的），它意味着在是否为雇员加入责任保险问题上，雇主仍然享有一种选择的权利，而此种选择不仅依赖于企业主个人的风险意识，而且也有赖于企业实际的经济实力足以使雇主能够为其雇员加入责任保险。因而，对一个尚不能认识到自己企业潜在的职业风险的雇主来说，他拒绝为其雇员加入责任保险是情理之中的事。更何况党政军有这样的情况存在着，即雇主虽然认识到了自己企业潜在的职业风险，但由于其经济实力不够，而不能为雇员加入责任保险。除此之外，客观上还存在着这样的可能性，在自由竞争的时代，保险公司作为一个市场主体，在市场的竞争中，保险公司也存在着破产、倒闭的风险，这是商业保险公司经营中的一个基本现实。在此种经营风险出现时，雇主即使为雇员加入了责任保险，由于保险公司遭遇到经营风险，那么，对受害人进行赔偿的可能性不也就落空了吗？

　　事实上，正是侵权行为责任和责任保险制度在规制工业事故中，尤其是在落实雇主单方责任和无过错责任中的缺陷，促成了新的赔偿机制的出现，最终形成了侵权行为责任制度、责任保险制度、社会保险制度共同调整工业事故侵害赔偿的机制。在此种机制的运行模式中，法律明确规定雇主责任，并规定承担工业事故侵害赔偿的保险公司向政府主管部门缴纳保险金，以便在企业和保险公司破产时，仍能向需要支付工业事故侵害赔偿的雇员及其家属支付赔偿费。这样既可以使受到工业事故侵害的雇员及其家属得到相就的赔偿和救济，而且也可以避免工业事故成为企业或者雇主个人承担的责任保险。此种机制一出现，它在理论上和实际上的可实用性很快得到西方国家的普遍认同。1884年德国《雇员伤害保险法》出台后，随后被1897年的《英国雇员赔偿法》、1908年的《美国雇员赔偿法》等所仿效。1968年国际劳工组织在东京召开的第六届亚洲地区会议对现行的工业事故赔偿机制级予高度评价，并确认对遭受职业伤害的雇员，应由社会保险取代雇主个人责任保险，以确保雇员的切身利益。但是，由于各国的历史、经济、文化等的差异，在全世界实行工业事故保险制度的140多个国家中，有110多个国家适用社会保险机制，另有20多个国家仍然采用雇主责任保险，其他国家则是两种保险形式并存（74）。

　　从前文的论述中可以看出，在工业事故这一特定领域，从侵权行为法上的责任过渡到现行的雇员赔偿制度，经历了几次重大的制度变迁，其中每一次制度变迁都是雇主的权利和义务、雇员的权利和义务与社会责任的磨合，每一次磨合都试图使雇员的权利得到切实的保护，最终构建一种以侵权行为法上的责任为基础、以责任保险和社会保险为重要补充的工业事故侵害赔偿模式。经历这样的转换，最终经由无过错责任原则，把侵权行为法与社会保险法连接起来。

　　当然，在这里我们只是选取工业事故这一典型案例，作为分析的参照。其中所折射出的规则和原则，在其他意外事故造成的人身侵害中，同样具有可适用性，比如在机动车意外事故领域、环境侵害、核工业侵害等一些新型的意外事故侵害中，侵权行为责任、责任保险和社会保险的共存格局，已经成为一种基本的模式。此种侵害赔偿制度是与现代社会的经济、社会、文化、伦理、环境相适应的，也是现代社会对人的权利的全面关怀的价值观的体现，同时，它也是人的基本生存和人的全面发展等时代价值的体现。

　　四、 社会保险与侵权行为法的分界

　　从侵权行为法上的责任向社会保险的赔偿计划的转移，这是涉及此一领域的侵权行为法学家必然要回答的问题。早在1881年霍姆斯曾经指出，“政府可能想当然地使自己成为一个预防意外事故、在所有社会成员中分配遭受不幸的公民的负担的互惠保险公司。”（75）然而，在一个世纪后的今天，却出现了一种新的预测，那就是：即使在人身侵害领域，侵权行为法也将继续发挥作用，或者与社会保险计划共同发挥作用（76）。

　　在如此事实面前，不容置疑的是，侵权行为法、社会保险赔偿计划在现行的法律制度体系中，都在规制着社会生活中特定领域的社会关系，实际的问题的，如何界定侵权行为法和社会保险法在侵害赔偿领域中各自的适用范围。

　　社会保险制度介入侵权行为法的一个基本前提是侵权行为法上的无过错责任原则的流行，换句话说，社会保险制度从一开始起，就被视为落实侵权行为法上的无过错责任的一种方法。由此而引发的问题是，在侵权行为法中，适用无过错责任原则的情景是多重的，那么，是不是存在着这样的可能性，凡是适用无过错责任原则的领域，都可以适用社会保险赔偿计划呢？[page]

　　对此一问题的回答，无论从理论上还是在司法实践中，都是否定的。实际的情况是从事此一领域研究的法学家，都把自己关注的焦点定位在人身侵害的赔偿上，对于财产侵害，基本的趋向是仍由侵权行为法来调整。进一步说，即使在人身侵害这一特定的领域，学者们的观点也并不一致，总体而言，对人身侵害所造成的侵害赔偿问题，世界上大多数法学家都主张用社会保险赔偿计划取代侵权行为法的责任；在此一领域，一些学者主张完全废除侵权行为法制度，另有一些学者建议用社会保险计划部分地取代侵权行为法上的责任制度（77）。

　　那么，为什么在人身侵害领域可以用社会保险上的赔偿计划取代侵权行为法上的责任制度，而在财产侵害案件中则不能用社会赔偿计划取代侵权行为法上的责任制度呢？对此种取代的合理性，有学者认为有两个方面的因素。第一，人身侵害需要社会连带。在一个尊重人的全面发展和人权实的时代，对人身造成的侵害被视为一种集体责任。当一种侵害发生后，受害人的医疗、康复和生存等问题，成为社会关注的主要目标。“现代福利国家，在不同程度上对人身的完整性之侵害，适用集体责任。”（78）不仅如此 ，在现代社会中，随着对人的基本生存观念的强调，“遭受不幸的人，普遍认为自己因此被剥夺了获得幸福的权利，因而，有权得到赔偿，必要时，有权得到集体的赔偿”（79）。

　　涉及到此一问题的第二个因素则是出于实践上的考虑。人身侵害的过程易于事先计算，因而可以较好地接受集体保险的安排。之所以如此，是因为受害人以前的收入状况是已知的，并且依照他所从事的职业和所在的部门，其未来的收入水平也是可以预测的。在此一意义上，有学者认为，“人的经济价值是限定的，应予补偿的损失随着身体受到侵害的严重性而逐渐增加。”（80）总之，除了在大灾难，尤其是由环境性侵害而引起的案件之外，人身侵害直接损失的风险，可以比较容易地预先计算出来，事故发生后，个人权利主张可以不费力地计算出来。

　　相比之下，财产损失却具有这种社会连带性和实践上的可操作性。对重大的纯经济损失案件，有学者认为，“即使我们可以为纯经济损失中的社会保险扩展找到一种意识形态上的正当理由，但是，在实践中它也不具有可操作性”（81）。

　　对此种假定，实际上也存在着这样的情景，相对于财产侵害而言，对人身侵害的关注处于一种有限的地位，但是，在财产侵害的某些特定的领域，社会保险和责任保险计划也取代了侵权行为法上责任，机动车意外事故侵害案件就是此种情景极好的例证。不过，从总体上看，社会保险关注的重心不在受害人财产损失的恢复，而是人的生存条件的维持，这些条件包括受害人医疗、康复、继续生存等所必需的基本需求。这是因为社会保险的目的在于保护人们免受生活中的危险，如果把它推向极端，社会保险可以给所有人提供一种完全的防御疾病或者侵害的保护（82）。

　　与前述观点不同，比较法学家丹克则从侵权行为法的功能这一独特的视角，分析侵权行为法调整范围逐渐缩小的趋势。他认为，仅仅威慑反社会的行为，不仅削弱了侵权行为法的功能，而且也削弱了侵权行为法的领域。在一个工业社会中，许多侵害都或多或少是意外的，对侵害数量的减少，法律几乎没有什么作用；如果没有必要要侵权行为法提供一种救济的话，那么，侵权行为法就没有发挥用用的理由。不仅如此，当真实的反社会行为被归咎于侵权行为人时，随之而来的问题是应该由侵权行为法调整，还是应该由刑法调整。如果法律的目的是威慑，那么，适当的法院应该是刑事法庭，而不该是民事法庭。最后，社会保障组织被赋予对造成侵害的侵权行为获得补偿权。但是，为了便利起见，也由于意外事故的比较较大，这种补偿权在一些法律制度中已经消失，也可能为其他法律制度所废除（83）。

　　有基于此种考虑，丹克教授认为，“在人身侵害领域，或者至少在意外的人身侵害领域，面临着侵权行为责任被保险计划或者社会保障所取代的可能性。”（84）在这些领域，侵权行为法为社会保险所取代的问题，至少在斯堪的纳维亚国家是如此。“侵权行为法被限定在对财产、商业利益和道德价值的侵害领域。在财产侵害领域，侵权行为法的存在也不是完全有保障的。发展到极端的话，社会保险可以把它的保护拓展至一些财产侵害领域。因为社会连带在一些集体灾难发生时，已经发挥了作用（85）。

　　从前文的论述中，可以得出这样的结论，法学家从不同的角度出嫁，探讨侵权行为法和社会保险法各自适用的领域，虽然他们的出发点极不相同，但是，他们的结论基本是相同的。那就是，在财产侵害领域，传统的侵权行为法仍将发挥主要的调整功能；在人身侵害领域，尤其是意外事故造成的人身侵害领域，最有可能成为社会保险活动的空间。但是，即使在这一领域，由于社会保险计划自身的缺陷，也使得这种期待存在问题。

　　注释：

　　[1]法学博士，于1998年北京大学法律学系毕业。

　　[2]参见1837年英国Priestly v. Fdwler案。

　　[3][澳]瑞安：《民法导论》，第124页。

　　[4]狄骥：《拿破仑法典以来私法的普通变迁》。

　　[5]Encyclopaedia Britanica， see Liability without Fault.

　　[6]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第553页。

　　[7]同上书，第640页。

　　[8]自担风险规则是指每个人都能够同等地保护自己免受伤害，若明知有风险存在，仍然不顾风险去从事某种工作，则行为人自己承担可能造成伤害的风险。

　　[9]最后明显机会规则是指当原告与被告均有过错时，如果其中一方有防止损害发生的最后明显机会，不去防止而任其发生，则该方应承担侵权赔偿责任。该规则渊源于1842年英国载维斯诉曼恩一案，1895年美国被卡罗来纳州法院法官在皮克特诉威明顿一案中，采用了类似的司法推理。1901年汤普森（Seymour Thompson） 正式将该规则命名为“最后明显机会规则”。

　　[10]替代责任规则是指雇主应对其雇员的过错所造成的侵害承担责任。该规则最早见于1852年联邦最高法字在费城铁路公司诉德拜一案的判例，该判例规则认为，只要雇员的过失发生在受雇过程中，并造成损害结果的发生，雇主应替代雇员承担赔偿责任。

　　[11]为同一雇主雇用的雇员赔偿规则的渊源，通常归因于1837年阿宾格勋爵在Priestley v. Fowler一案的观点。尽管该案的事实并未涉及后人所提出的工业事故问题，但是，它涉及到商业雇佣关系。被告人（肉商）指示原告（肉商的雇员）运送另一雇员已经装在货车上的货物，因货车超载，造成车毁人伤事故，原告股骨骨折。[page]

　　[12]Blackstone， Commentaries， see “Social Change and the Law of Industrial Accidents”， Columbia Law Review， Vol. 67， 1967， p.53.

　　[13]施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第140页。

　　[14]Ballantine， “A Compensation Plan for Railway Accident Claims，”29 Harv. L. Rev. 705 （1916）

　　[15]Epstein， “Automobile No-liability Plan， A second Look at First Principles，” 13 Creighton L. Rev. 769， 789-790 （1980）

　　[16]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， p. 101.

　　[17]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， p. 101.

　　[18]同上书，p. 101.

　　[19]同上书，p. 97.

　　[20]同上书，p. 97.

　　[21]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， pp. 97-98.

　　[22]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， pp. 100-101.

　　[23]同上书，p.101.

　　[24]加藤一郎：《不法行为法研究》，转引自梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第96页。

　　[25]“The Liability and Insurance”， see Scan. L. Rev. Vol. 3， 1959， pp. 201-202.

　　[26]“Tort Liabiliry and Insurance”， see Scan. L. Rev . Vol. 3， 1959， pp. 202-203.

　　[27]同上书，p. 204.

　　[28][29][30]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第162页。

　　[31]拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，第287页。

　　[32]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第105页。

　　[33]孔德：《实证主义概论》，第35页。

　　[34]狄骥：《国家、客观法和实在法》，见美国法学院协会主编：《现代法国法律哲学》，1921年版，第259页。

　　[35]同上书，第44页。

　　[36]沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1987年版，第72页。

　　[37]庞德：《法理学》第1卷，第429—430页。

　　[38]沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1987年版，第91页。

　　[39]帕纳德&#8226；施瓦茨：《美国法律史》，中译本，中国政法大学出版社1997年版，第219页。

　　[40]M.米特罗尔、L. 西德尔：《欧洲家庭史》，中译本，华夏出版社1987年版，第71页。

　　[41]《资本主义经济史（1500—1980）》，东方出版社1986年版，第111页。

　　[42]M.米特罗尔、L. 西德尔：《欧洲家庭史》，中译本，华夏出版社1987年版，第69页。

　　[43]庞德：《美国法的形成时代》第4卷，转引自《美国法律史》，中译本，第68页。

　　[44]联合国劳工组织：《社会保障基础》，吉林大学出版社1989年版，第2页。

[45]Oqug & Barende， the Law of Social Security， p.2.

　　[46]同上书，p. 5.

　　[47]Oqug & Barende， the Law of Social Security， p. 5.

　　[48]W. G. Friedmann， “Social Insruance and the Principle of Tort Law”， see Harvard Law Review， Vol. 63.

　　[49]W. G. Friedmann， “Social Insruance and the Principle of Tort Law”， see Harvard Law Review， Vol. 63，p. 242.

　　[50]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，英文版第14页。

　　[51]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第14页。

　　[52]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，英文版第15页。

　　[53]《道德与立法原理》，见《从文艺复兴到十九世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第583页。

　　[54]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，英文版第15页。

　　[55]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中译本，中国政法大学出版社1997年版，第139页。

　　[56]亚里士多德，见泼斯纳：《法理学问题》，中译本，中国政法大学出版社1994年版，第394页。

　　[57]Insurance and Tort law， p. 12.

　　[58]波斯纳：《法理学问题》，中译本，中国政法大学出版社1994年版，第395页。

　　[59]波斯纳：《法理学问题》，中译本，中国政法大学出版社1994年版，第396页。

　　[60]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第16页。

　　[61]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第16页。

　　[62]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第16页。

　　[63]王泽鉴：《民法学说和判例研究》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第148页。

　　[64]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第16页。[page]

　　[65]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第86页。

　　[66]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第3页。

　　[67][68]同上。

　　[69]《国际比较法·百科全书·侵权行为法卷·导论》，第3页。

　　[70]同上书，第6页。

　　[71]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， p. 109.

　　[72]同上书，p. 114.

　　[73]同上书，p. 116.

　　[74]覃有土：《社会保障法》，法律出版社1997年版，第247—248页。

　　[75]《国际比较法百科全书·侵权行为法卷·导论》，第18页。

　　[76]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， p. 116，

　　[77]同上书，p. 109.

　　[78]Izhak Englard， The Philosophy of Tort law， Aldershort： Dartmouth 1993， p. 110.

　　[79]同上。

　　[80][81]同上书，p. 111.

　　[82]The International Encyclopedia of Comparative Law， v. 1， p. 18.

　　[83]同上书，p. 19.

　　[84]同上。

　　[85]The International Encyclopedia of Comparative Law， v. 1， p. 19.