限制所有人处分船舶的方式设定海事担保

　　保险公司诉前向海事法院申请扣押船务公司所属船舶A，船舶被扣押后，被请求人船务公司向海事法院提出，以其自有船舶B及第三人所有的船舶C作为解除对船舶A扣押的担保。由于保险公司不接受船务公司提出的以上述船舶B、C设定抵押的方式提供担保，且以设定船舶抵押权作为担保需履行登记手续，时间上比较迟延，为此，船务公司请求海事法院以限制船舶所有人处分船舶的方式设定担保，将担保船舶的所有权证书交海事法院收存，并由其及C船舶的所有人向海事法院出具担保书，载明担保事由、担保的债务、数额、担保船舶、履行的条件等项。海事法院经查，船舶B、C均未抵押。

　　海事法院对于能否接受这种担保存在不同意见，在阐明何种意见正确之前有必要了解以限制所有人处分船舶的方式设定海事担保在实践中的做法。以限制所有人处分船舶的方式设定海事担保，船舶所有人必须出具担保书，担保书应载明担保事由、担保的债务、数额、担保船舶、履行的条件等项，最重要的一点是担保人必须明确表示自愿限制其对船舶的处分，即不转让船舶，不设置船舶抵押权，不将船舶以光船租赁的形式出租，并将船舶所有权证书 (并非必须随船的证书 )交由海事法院收存。《海事诉讼特别程序法》第 27条的规定也使用了“处分”一词，但与之相比，此处限制所有人处分船舶的“处分”其含义较为宽泛，包括上述条文中“处分”所不包含的设置抵押。《海事诉讼特别程序法》第 27条是关于船舶扣押方式的规定，在海事审判实践中俗称“活扣押”，较之于题述的担保方式，二者相同之处在于船舶处分权的限制，不同之处在于“活扣押”是对船舶的一种保全方式。

　　同其他担保方式比较而言，以限制所有人处分船舶的方式所设定的海事担保和保证、抵押也有差异。第三人以限制船舶处分权的方式出具担保类似于保证但又不同于保证，保证人是以其信誉提供担保，其后盾实际上是其所有的全部财产，而第三人以限制处分船舶的方式设定担保其实仅是以特定的财产即船舶作为担保;第三人以这种方式设定担保类似于抵押但又不同于抵押，抵押必须经船舶登记机关登记，而第三人自行限制其船舶处分权设置担保无此要求。债务人以限制自有船舶所有权的方式设定担保与保证和抵押也不一样，就担保人而言，保证由债务人以外的第三人出具，不是由债务人自身出具，因为债务人所有的财产就是履行债务的担保。与抵押相比，抵押的船舶可以是债务人所有，也可以是第三人所有，这显然与债务人以其自有船舶设定担保不同，此外抵押还需船舶登记机关登记。[page]

　　对于能否接受以限制所有人处分船舶的方式设定的担保存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，根据《海事诉讼特别程序法》第 73条第 2款的规定，设定海事担保的方式为提供现金或者保证、设定抵押或者质押。因此，以限制所有人处分船舶的方式设定海事担保，在担保的方式上不符合法律的规定。以这种方式设定担保，船舶所有人虽不能在担保船舶之上再设定船舶抵押权、办理船舶过户登记等处分船舶所有权的手续，但船舶仍在营运中，随时有可能产生《海商法》第 22条规定的船舶优先权，甚至在设定担保前就已存在船舶优先权，同时也有可能产生《海商法》第 25条规定的船舶留置权，以上述方式将船舶作为担保，风险过大，该担保并不可靠，也不充分。

　　第二种意见认为，以限制所有人处分船舶的方式设定担保是可接受的担保。笔者赞同第二种观点，理由分述如下：

　　第一，《海事诉讼特别程序法》第 73条第 2款虽规定了现金、保证、抵押、质押这 4种海事担保的方式，但法律对以其他方式设定担保并无禁止性规定。同时，《海事诉讼特别程序法》第 75条还规定，担保的方式及数额可以由当事人协商确定。在此，担保的方式并未明确是第 73条规定的 4种方式，且当事人对担保方式可以协议确定，这也可以从另一方面反映法律未限制以其他方式设定担保。以限制船舶所有人处分权的方式设定担保并不违反法律的规定。《海事诉讼特别程序法》首次对担保的方式作出明确的规定，此前司法解释对担保的方式并无特殊要求。 19 86年《最高人民法院关于诉讼前扣押船舶的具体规定》规定，被申请人提供可靠的、充分的担保后，海事法院经过审查认可的，应当经院长批准及时发布解除扣押命令。 19 87年《最高人民法院关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》第 1条“强制变卖船舶”第 (一)项规定，船舶被扣押后，船舶所有人在 30天内拒不提供充分、可靠的担保，法院可以应申请人的申请予以强制变卖。19 9 4年《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》第 1条也有类似规定。 19 9 4年《最高人民法院关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》第 4条“扣押船舶的申请与担保”第 (四 )项规定，被申请人按海事法院裁定提供担保后，经海事法院审查认可，海事法院应当及时发布解除扣船命令。可见，在判断担保能否接受所应采取的标准是担保的可靠性和充分性，而不能拘泥于担保的方式。

　　第二，以限制船舶所有人对船舶进行处分设定担保是充分、可靠的。不可否认，第一种意见对上述担保方式风险的分析无疑是正确的，但是，就以船舶抵押设定担保的方式而言，也存在同样的风险，并且，在船舶已设置抵押的情况下，抵押人还有可能再次设定抵押，甚至将船舶出质，而在以限制所有人处分船舶设定担保的情况下，因海事法院需将船舶所有权证书收存，抵押人无再次设定抵押及将船舶出质的可能，虽然设定担保的方式不同，但以限制船舶所有人对船舶进行处分设定担保的风险实际上并不比以抵押设定担保的风险大。债务人的所有财产其实是其所有债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人可以申请法院强制执行其财产，但此时担保权人可以优先受偿。以抵押设定担保时，债权人作为抵押权人可以优先于一般债权受偿，但就受偿的序位而言，以抵押的方式设定担保并不比以限制船舶所有人处分其船舶的方式设定的担保有任何的优先之处。海事法院在接受担保之前必然要审查担保船舶是否存在抵押权，如船舶已设置抵押，或已就船舶的价值设置了接近足额的抵押，海事法院是不可能接受该船舶作为担保的，在海事法院经审查查明船舶未设置抵押并决定接受担保后，海事法院会及时向船舶登记机关发出协助执行通知书，通知船舶登记机关，不得办理担保船舶的船舶过户、抵押登记、光船租赁、更名、变更船籍港手续。这种协助执行通知书实质上起到海事请求保全的作用，等于“活扣押”了担保船舶，在签收了该通知后，船舶登记机关一般不会再接受其他机关对船舶的类似保全措施。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第 88条第 1款的规定，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。可见，在受偿的序位上，以抵押设定的担保和以限制船舶所有权设定的担保在实际效果上是一致的，即后于船舶优先权、船舶留置权，而比一般债权优先。[page]

　　当然，法院发出的协助执行通知书只是一种执行措施，发出协助执行通知书一般应有相应的民事裁定为依据。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 32条，财产保全和先予执行裁定适用上述规定，而该司法解释第 1条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。因此，在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》施行后，海事法院在决定接受以限制船舶处分权的方式设定的担保后，必须先行裁定禁止担保船舶办理担保船舶的船舶过户、抵押登记、光船租赁、更名、变更船籍港手续，并向船舶登记机关发出协助执行通知书。