保险人行使代位求偿权若干法律问题研究

　　　不久前，上海市高级人民法院就代位求偿权中的若干法律问题，组织召开了一次研讨会。参加会议的有法官、海商法教授、海事律师和保险公司、船东、货代协会、保监会的代表等。大家就保险人行使代位求偿权中的若干法律问题展开了讨论。本人受邀请参加了研讨会，并就讨论的问题，发表了意见。现将本人对保险人行使代位求偿权中的若干法律问题整理成文，与各位同道探讨。

　　一、保险合同代位求偿权的法律属性

　　1、代位求偿权(Subrogation)和代位权是二个完全不同的概念

　　《保险法》第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

　　《合同法》第73条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

　　从上述法律规定，可以清晰的看出代位求偿权和代位权是二种完全不同的民事权利，权利基于的法律基础是不相同的。

　　2、代位求偿权不是民法上的债权

　　代位求偿权在民法上属于何种权利，有不同观点。有的认为是民法上的债权，由于这种债权的转让是基于法律的规定，因此它属于特殊的债权。持这种观点的理由是：

　　代位求偿权是基于被保险人对第三人的债权所产生的;代位求偿权不是物权，那就应该归类于债权。

　　有的认为代位求偿权不是债权，而是债权的请求权。

　　笔者认为，代位求偿权与债权转让都是权利的转让，债权转让后受让人获得的仍是债权。但保险人获得的代位求偿权并不是债权，它与债权具有本质的、明显的区别。

　　根据《保险法》、《合同法》和《海商法》的规定，代位求偿权与债权有下列区别：

　　A.代位求偿权与债权的转让的生效条件不同

　　《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　《保险法》第45条规定：保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

　　《海商法》第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。

　　B.代位求偿权与债权转让的对价不同

　　《保险法》第45条规定：保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。[page]

　　《海商法》第254条规定：保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。

　　从上述法律规定，可以看出：保险人行使代位求偿权，必须是在支付保险赔偿金之后，且其行使的代位求偿权不得超出保险赔偿金，超出部分应该退还给被保险人。保险人行使代位求偿权时，不得谋取额外的利益。

　　而债权的转让，受让人受让债权可以是有偿的，也可以是无偿的。受让人可以通过受让债权谋利。

　　C.债务人或第三人在抵销权抗辩上的不同

　　《合同法》第83条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　但保险人向第三人(债务人)行使代位求偿权时，无论第三人对被保险人(让与人)享有的债权是否到期，均不得行使抵销权，向保险人要求抵销债务。

　　D.在代位求偿权和债权中，被保险人和让与人的义务不同

　　《保险法》第48条规定：在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。

　　《海商法》第252条规定：被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。

　　因此，在代位求偿权中，被保险人具有具有协助保险人行使权利的法定义务。

　　但在债权转让中，让与人并不具有帮助或协助受让人行使权利的法定义务。

　　E.在诉讼中，权利主体变化的不同

　　根据司法实践，在债权人对债务人提起诉讼后，债权转让的，原诉讼终结。债权受让人应根据债权转让的法律文件，另行对债务人提起诉讼。让与人原在诉讼中的原告主体地位，不能变更为受让人。

　　《海事诉讼特别程序法》第95条规定：保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。即原诉讼可以并不终结，由保险人直接替代被保险人在诉讼中的原告法律地位，或以原告的身份参加诉讼。

　　3、代位求偿权的法律属性

　　研究代位求偿权的法律属性，必须研究代位求偿权的产生及其发展。保险的雏形是“救患分灾”和“仓储后备制度”。在西方古代，剧考证在公元前2500年，古巴比伦就建立了救灾后备基金，以抵御自然灾害。而海上保险是则是各种保险中发展比较早，也是比较快的一种。这是由海上贸易的发展和海上特殊风险所决定的。1424年在热那亚出现了第一家海上保险公司，1435年西班牙巴塞罗那颁布了最早的海上保险法。[page]

　　随着海上运输的发展，保险的责任范围逐步扩展到了因承运人的过错责任而造成的货物损失。当货物因承运人的过错责任而发生损失时，货主的索赔有二种选择：向承运人索赔，或向保险人索赔。在多数情况下，货主是选择向保险人索赔，这比较简单、容易和快捷。

　　保险人为了避免被保险人行使两种请求权而获得双重利益，①减少保险人的保险赔偿费用的承担，和加强承运人的运输责任性，代位求偿权也就产生了。在被保险人获得保险赔偿后，就不应再向第三人行使其原有的对第三人损害的赔偿请求权，而必须将向第三人求偿的权利转让给保险人。这样，被保险人的损失因保险补偿得以实现，但被保险人与第三人之间的债权债务关系并非因此消灭，仅仅是权利主体发生了变更。②于是，代位求偿权也就产生了。

　　在目前世界各国的保险立法中，取得代位求偿权的方式主要有二种：一是当然代位主义，即代位求偿权的取得以理赔为要件，只要保险人向被保险人赔偿后，就自动取得代位请求权;另一种是请求代位主义，即保险人向被保险人赔偿后，并不能取得求偿权，还须由被保险人将其享有的对第三人损害的赔偿请求权让与或转让给保险人这一行为3，即我们通常所说的需要由被保险人签发《权益转让书》。

　　根据我国《保险法》第45条和《海商法》第252条的规定，我国实行的是当然代位主义

　　行使代位求偿权的方法，世界上也主要有二种做法：一种是保险人以自己的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁;另一种是保险人仍只能以被保险人的名义向第三人(债务人)主张权利，在诉讼时，被保险人应为名义上的原告。③

　　我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定：保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。

　　《海事诉讼特别程序法》第95条规定：保险人行使代位请求权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第65条规定：保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。

　　由上述法律规定，可以看出，我国实行的是保险人以自己的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式。[page]

　　根据我国的法律规定，保险人以自己的名义所行使的代位求偿权，该权利是否属债权呢?如上所述，笔者认为这不是债权，因为代位求偿权与债权具有本质的区别。但代位求偿权到底属于何种权利?

　　代位求偿权来源于保险法，纵观我国的法律规定，除《保险法》和《海商法》有代位求偿权规定外，在其它法律中，并无代位求偿权制度。而作为保险和海运最老牌也是最发达的国家——英国，代位求偿权制度发展是比较成熟的，形成也是较早的。在普通法中，保险人行使代位求偿权，提起诉讼或仲裁，要求仍以被保险人的名义提起。

　　按照大陆法的债权理论，债权因得以实现而消灭。但在代位求偿权中，被保险人的债权因保险补偿得以实现，但被保险人与第三人之间的债权债务关系非因此消灭。④ 因此产生了普通法上的代位求偿权，保险人得以被保险人的名义向第三人行使请求权。从普通法引入大陆法的代位求偿权制度，当然不能以大陆法中非物权即债权的分类方法，来界定代位求偿权即为债权。

　　按照普通法行使代位求偿权的要求，保险人得以被保险人的名义向第三人提起诉讼或仲裁。从中我们不难看出“代位”的真正含义：是保险人以被保险人的名义，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而仍是被保险人对第三人债权，仅仅是在行使中实质上是有保险人来行使，形式是由被保险人来主张而已。

　　我国《保险法》和《海商法》引入的代位求偿权制度，虽然规定了由保险人以自己的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁，但并不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础，它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使债权的请求权，但所获得的利益应归于保险人。

　　因此，笔者认为，我国《保险法》和《海商法》中的代位求偿权，仅仅是债权的请求权，并不是债权。保险人可以自己的名义，行使被保险人对第三人的债权。研究代位求偿权的法律属性，对处理和解决代位求偿权制度中的法律问题，具有现实意义。

　　二、第三人对保险人代位求偿权的抗辩

　　1、第三人对保险合同是否成立并且有效的抗辩问题。

　　《保险法》第13条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议的，保险合同成立;

　　《海商法》第221条规定：被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海

　　上保险合同的条款达成协议后，合同成立。

　　《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：[page]

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违法法律、行政法规的强制性规定。

　　《保险法》第12条第2款规定：投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。

　　《保险法》第12条第3款规定：保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上

　　承认的利益。

　　根据司法实践，确定保险合同是否成立，比较容易。根据《合同法》判断保险合

　　同是否有效，也非十分困难。而被保险人(投保人)是否具有保险利益，则在理论界和司法界长期存在着重大争议，关键在于如何理解“具有的法律上承认的利益”。

　　根据保险利益理论，投保人在投保时，和被保险人在发生保险事故时，必须具有保险利益，否则保险合同无效。

　　同样，第三人在对代位求偿权行使抗辩权时，对保险合同是否成立及有效，应主要限定在保险利益上。因为：

　　如果被保险人对保险标的不具有法律上承认的利益，势必还存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体。保险人如对不具有保险利益的被保险人作出了保险赔偿，向第三人行使代位求偿权。则会导致同时存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体，其也有权向第三人主张权利。此时，第三人因同一法律事实，将面对二个不同的权利主体，这对第三人来说是不公平的。

　　例如，海上货物运输中，发货人投保了海上货物运输险，并将提单背书转让给了收货人，但并没有将保险单(保险合同)背书转让给收货人。货物在运输途中发生货损保险事故，发货人依据保险合同向保险人提出索赔。保险人作出赔偿后，取得代位求偿权，向承运人(第三人)主张权利。但对承运人来说，还存在一个权利主体——收货人，收货人同样有权依据受让的提单向承运人主张权利。对承运人来说，就同一损害事实，将付出双重赔偿。这显然不合理。而实际上，在发货人将提单背上转让给收货人后，发货人对交付运输的货物，即使她作为投保人，因在保险事故发生时已不具有保险利益，无权向保险人提出保险赔偿请求。

　　同样，不具有法律上承认的利益的被保险人，即使发生保险事故，对其来说，并不具有法律上承认的损失，当然也就无权从保险人处获得损失补偿。保险人即使作出了“保险赔偿”，但因其不为法律所承认，保险人也就不能向第三人主张代位求偿权。[page]

　　2、保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩问题。

　　法院或仲裁机构不应对事故造成的损失是否属于保险责任范围进行审查。因为：

　　A、保险人行使的是代位求偿权，如上所述，这种权利本质上仍是被保险人对第三人的债权，是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任。

　　B、保险人行使代位求偿权，并不会影响第三人债务的扩大，或增加其债务责任。

　　C、即使保险事故造成的损失，不属于保险合同约定的保险责任范围。由保险人行使代位求偿权，与由被保险人直接向第三人行使赔偿权，在本质上并无任何区别。

　　D、在实践中，有的保险人给予被保险人通融赔付，被保险人也签发《权益转让书》给保险人。如根据保险责任范围否定了保险人的代位求偿权，被保险人又可以以《权益转让书》抗辩被保险人的索赔，则等于免除了第三人的债务，显然不合理。保险人对被保险人给予的保险赔偿，其本质上不应使债务人的债务得以消灭。

　　3、可以成为第三人抗辩理由的，应是保险人取得代位求偿权是否合法有效。

　　代位求偿权制度，是为了保护保险人的利益，而不是消灭第三人的债务，但同时应避免第三人就同一事实遭受双重权利请求。因此，第三人对保险人取得的代位求偿权是否合法有效，是第三人的主要抗辩理由，以使其免受双重权利请求。如保险人未支付保险赔偿金，或被保险人不具有保险利益，则保险人取得的代位求偿权不合法或无效，就不能向第三人行使代位求偿权，主张债权的请求权。

　　因此，基于代位求偿权并不是保险人对第三人的债权的法律属性，而是保险人以自己的名义，行使被保险人对第三人的债权的性质，保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围，不应成为第三人的抗辩理由。法院在审理中，也无需对此予以过多的关注。在此，法院掌握的应是从宽原则。

　　三、关于在审查保险人与第三人的法律关系时，如何保障未参加诉讼的被保险人的权益问题

　　如果因为判决保险合同无效，而驳回保险人对第三人债权的请求权，保险人可以依据生效判决，以重大误解为理由，向被保险人索回保险赔偿金。此时，被保险人的利益显然将会受到损害。

　　所以，如果发生涉及保险利益或因认可代位求偿权而可能导致对第三人产生二个以上权利主体和请求权情形时，并且第三人提出了抗辩事实和理由，经法院审查，认为该理由初步成立的，判决或裁定可能损害被保险人利益的，应通知被保险人作为第三人参加诉讼，以使被保险人行使抗辩权，保护其依据保险合同取得保险赔偿金的权益。[page]

　　四、被保险人已获得保险赔偿金，经保险人同意，是否可以继续以自己的名义向第三人主张代位求偿权的问题

　　《保险法》第45条规定：保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

　　《海商法》第252条规定：被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。

　　《海事诉讼特别程序法》第94条：保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。

　　《海事诉讼特别程序法》第95条：保险人行使代位请求权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释第65条规定：保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。

　　根据《海事诉讼特别程序法》的表述，显然是保险人在被保险人未提起诉讼时取得代位求偿权的，应以自己的名义提起诉讼;保险人在被保险人提起诉讼后取得代位求偿权的，可以仍以被保险人的名义进行诉讼，而不以自己的名义进行或参加诉讼。

　　但最高人民法院的司法解释，则将二种情形并为一种处理方法：即保险人取得代位求偿权时，无论被保险人是否提起诉讼，均应由保险人以自己的名义进行诉讼。

　　笔者认为：在被保险人获得保险赔偿金后，无论此时被保险人是否已向第三人提起诉讼，即使保险人同意，被保险人均不得以自己的名义向第三人主张权利。因为：

　　1、我国实行的是当然代位主义，《保险法》第45条和《海商法》第252条均规定保险人支付了保险赔偿金后，向第三人的请求权自动转移给了保险人。被保险人已因获得保险赔偿而自动失去了对第三人全部或部分的请求权。作为法定代位原则，保险人必须依法“现身”，以自己的名义向第三人主张权利。

　　2、在我国目前的授权代理制度和审判制度下，还没有代理人可以以自己的名义为被代理人进行诉讼的规定。因此，被保险人不得以自己的名义代保险人进行诉讼。

　　3、现行的法律规定，已否定了这种做法。

　　4、在相关制度和规定未建立和完善前，如“隐名代理”制度，如允许这样做，将会导致其他问题的产生。[page]

　　五、被保险人与第三人在保险事故发生前达成仲裁协议的或司法管辖协议的，保险人取得代位求偿权后，能否依据该仲裁协议或司法管辖协议，提出仲裁申请或向协议管辖的法院提起诉讼的问题

　　此类情况在运输保险中是经常发生的，笔者也曾遇到多起这样案件。被保险人与承运人的运输合同中有仲裁条款或协议管辖条款。发生保险事故后，被保险人向保险人提出了理赔申请。保险人作出理赔后，取得代位求偿权。但在向第三人行使代位求偿权时，却遇到了难题，原运输合同中的仲裁条款和协议管辖条款是否还继续有效?

　　托运人与承运人在运输合同中约定，发生争议由托运人所在地的人民法院管辖。发生货损事故后，托运人依据保险合同获得了赔偿，保险人取得代位求偿权，向托运人和承运人协议管辖的法院提起诉讼。承运人提出管辖异议，认为其与保险人并没有约定管辖法院，应按法定管辖的规定，由有管辖权的法院受理。

　　法院经过审理后认为：当被保险人因财产受损而取得保险人的赔偿后，将其原应有的向侵权人或违约方索赔的权益转让给保险人，保险人取得该权益后，就可把自己置于被保险人的地位，向应当承担责任的第三者追偿。因此，保险人依据被保险人(托运人)与承运人达成的管辖协议，向约定的法院提起诉讼，并无不当。故裁定驳回了承运人的管辖异议。

　　承运人不服裁定，提出上诉。但仍被上诉法院驳回。

　　另一案件，托运人与承运人在运输合同中约定，发生争议应提交××市的仲裁委员会按该会的仲裁规则裁决。发生保险事故保险人作出赔偿后，向××市的仲裁委员会提出仲裁申请。但该仲裁委员会以保险人与承运人并无仲裁协议为由，不受理保险人的仲裁申请。

　　保险人经向法院咨询，法院认为保险人行使的代位求偿权，是置自己于被保险人的地位，根据被保险人与承运人的仲裁协议，该案应由仲裁委员会审理，法院受理此案有问题。

　　法院和仲裁委员会的不同意见，显然使保险人处于非常困难的境地，不知该如何主张权利。

　　笔者认为，法院的观点和处理方法显然是对的。关键在于如何看待代位求偿权的法律属性。如果将代位求偿权看作是普通债权的话，无疑托运人(被保险人)与承运人达成的管辖协议或仲裁协议，均不能对保险人和承运人发生效力。但由于代位求偿权并非属于债权，而只是债权的请求权，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向托运人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对托运人的债权，而仍是被保险人对托运人债权。因此，原托运人与承运人达成的管辖协议或仲裁协议应继续有效的。[page]

　　六、当不足额保险与承运人责任限制混同时，保险人与被保险人如何分享责任限制赔偿的问题

　　《保险法》第40条第3款规定：保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。

　　《海商法》第四章和第十一章规定，承运人对于货物的灭失或损坏，享受赔偿责任限制。

　　按照《保险法》和《海商法》的规定，可能出现这样的情况：货物价值为人民币100万元，保险金额为人民币50万元，承运人的责任限制为人民币40万元。发生保险事故货物损失人民币60万元。被保险人向保险人提出理赔。保险人根据比例赔偿的原则，赔偿被保险人损失的50%，为人民币30万元。保险人取得了人民币30万元的代位求偿权。

　　保险人向承运人代位求偿人民币30万元，被保险人就未能从保险人处获得补偿的人民币30万元，也向承运人提出索赔。但承运人的责任限制仅为人民币40万元，在保险人和被保险人之间如何分配承运人的最高赔偿款人民币40万元?

　　根据上述对代位求偿权法律属性的论述，保险人索赔的30万元，实际是代位被保险人行使，承运人赔偿的40万元，等于是给予了被保险人。实际被保险人的损失是人民币20万元，按《保险法》第40条第3款的规定，保险人应给予被保险人实际损失的50%赔偿，即人民币10万元，被保险人实际从承运人和保险人处获得的赔偿共为人民币50万元。由于被保险人先从保险人处获得了30万元赔偿，故对承运人赔偿的40万元，应由保险人和被保险人各得人民币20万元。在计算上，可按保险人和被保险人请求的比例计算。

　　综上所述，本人认为：代位求偿权其实质上是被保险人对第三人债权的请求权，并非是保险人对第三人的债权，更不能以大陆法的权利分类理论来评判普通法中的权利性质，这如同用地球上人类有男人和女人的区分方法，来归类外星人，这岂不是“没有共同语言”。而正确认定代位求偿权的法律属性，对于解决代位求偿权中的诸多法律问题是非常有益的。

　　注：① 李玉泉著《保险法》，法律出版社

　　② 同上。

　　③ 汪鹏南著《海上保险合同法详论》，大连海事大学出版社。

　　④ 李玉泉著《保险法》，法律出版社。

　　曾刊于《上海律师》2004年第5期