不履行补偿贸易合同且拒不应诉的索赔

　　中国N省W公司与F国S公司于1995年1月26日签订了《补偿贸易合同》。合同规定S公司向W公司提供由Y国K公司生产的加工番茄酱成套设备，生产能力为每小时20吨原料，并提供该设备二年的零配件、备用件、检测化验用仪器、设备的安装和技术服务。设备主要部件装船离岸的最后日期不迟于1995年5月20日，剩余部件在1995年6月15日前空运到北京机场。合同总金额330万美元(其中设备款290万美元、S公司在1995年7月底前支付W公司用于生产启动的预付款40万美元)。W公司分三年以该设备生产的番茄酱偿还全部款项。合同于1995年3月14日经N省对外经经济合作厅批准生效。

　　申请人W公司的索赔要求和理由

　　双方签订的生效后，W公司积极开展了建厂、安排番茄种植等一系列工作。为使1995年7月正式投产，W公司进行了厂房及配套设施的建设、国内配套设备的购置、9200亩番茄的种植(95年3500亩、96年5700亩)、派出技术人员、管理人员和岗位工人学习培训、办理报关商检、保险、进出口代理、工商登记、土地购置、仪器卫生检验以及保险、消防等手续。同时，W公司还从1995年3月至1996年4月付给被申请人810万人民币和13万美元。

　　但是，在合同规定的期限内，S公司既没发运任何设备，也未支付分文用于生产启动的预付款，其违约行为造成W公司的重大经济损失。

　　为了弥补W公司的损失，更主要的是W公司出于友好合作的良好愿望，双方于1995年8月17日签定了《备忘录》和《补充协议》。《备忘录》规定：为了弥补W公司种植者种植番茄的经济损失，S公司于1995年11月底前偿付W公司20万元人民币。《补充协议》规定S公司应于1995年9月底前发运设备。

　　但S公司仍未履行上述义务，既未支付20万元人民币，又未发运设备，致使W公司的经济损失继续扩大，双方于1995年12月2日进行紧急协商。为了保证96年度的生产能如期进行，双方在《补充协议》中明确规定S公司于1996年2月15日将番茄酱设备装船发运离港。

　　S公司逾期仍没有发运设备。而番茄生产的性很强，双方于1996年3月8日再次签定《设备发运协议》， 《协议》规定S公司必须于1996年3月27日前把全套番茄酱生产线设备(包括化验仪器和设备配件)空运到北京航空港交货，S公司则保证退款。 该《协议》签定后，W公司做好了接运、安装的一切准备工作。为了及时接运设备，申请人按照集装箱的数量组织安排了14辆国内卡车前B市空港。但S公司仍未发运任何设备。3月28日17时，W公司致电S公司：“如不能在3月31日前到达B市航空港，我方将向贵公司提出赔偿追索起诉。

　　1996年4月初，双方就合同履行中的问题进行讨论。当时传闻国家将不再对补偿贸易项目的进口设备实行减免海关税的优惠政策，在S公司承诺海关税由其负担并保证W公司7月份试车投产的前提下，双方拟以建立合资企业的方式继续履行原合同。但有关合资企业的协议及各项文件并未签字和报批，而经证实国家对补偿贸易项目的进口设备实行减免海关税的优惠政策截止期是1996年底，因此，拟建合资企业事项并没有实际取代原补偿贸易合同。

　　对合同继续履行有实际意义的是4月5日《关于由补偿贸易改为中外合资经营企业的协议》和《关于合营企业设备购置协议》中关于设备到货期的规定，在《关于由补偿贸易改为中外合资经营企业的协议》中规定，S公司应在4月下旬完成设备的购置发运工作。《关于合营企业设备购置协议》中规定，分两批运到中国T港：第一批货于 1996年5月20日到岸，第二批货不得迟于6月20日到岸。

　　W公司按照约定继续进行1996年的番茄种植和番茄酱的生产准备工作。但在4月27日，W公司接到S公司写为“4月19日”的传真和设备生产厂家4月18日、4月26给被申请人的传真，告知设备可能延迟装运、最早的航班也只能在6月29日以后到达、设备主件“蒸发罐”有可能被转卖、不能保证在96年的番茄生产季节投产。W公司立即回传真表示拒绝：“任何晚于5月10日启运设备的安排，我们都是不能接受的。”并明确告诉S公司：“请贵公司注意：如果由于设备不能及时到货，而影响我司安装生产，我司将不会再进行这项易，而要求退回催款，追赔损失。”

　　5月2日，S公司传真告诉W公司，他们“在设备问题上遇到了很大的麻烦……请你们不要进行今年的番茄种植计划。”这意味着：不仅96年已经大面积种植的番茄、与种植者签定的番茄收购合同等事项将必须赔偿，而且W公司96年生产番茄酱的工作计划也已经落空。这是W公司所无法接受的，W公司在5月3日的传真中明确表示了自己的态度，并强调“再次提醒贵公司注意，如果设备不能如期到货，我司将对贵公司提出索赔起诉。”

　　随后，W公司被告知番茄酱生产设备主要部件已被生产厂家转卖，重新生产需要相当长的时间和周期，96年投产已毫无可能。由于S公司不履行合同的行为，已给W公司造成巨大的经济损失。5月17日，W公司传真S公司：“鉴于上述情况，我司不得不决定，中止我们之间的协议关系，要求贵方全部退回我们预付的设备款项，并赔偿我们的经济损失”。

　　S公司对于W公司巨大的经济损失和解除合同的要求置若罔闻，在5月20日的传真中单方面将设备的装运日期改变为96年年底，并要发运少量对投产无实际意义的设备，这是一种单方面的人为地扩大损失的行为。W立即告知S公司：即使S公司发运了设备，W公司也不提货，自1996年5月17日后，双方只就处理合同解除的遗留问题进行商谈，不存在合同继续履行的问题。

　　对于W公司如此明确态度，被申请人继续一意孤行，在6月3日传真中，S公司要求W公司以书面方式明确，”否则，部分设备的装运将按计划进行。”W公司当即将“关于重申终止补偿贸易合同的函”传真给S公司，重申：“1、自1996年5月17日，终止双方所签合同。2、要求退还我方向你方支付的预付款。3、要求赔偿我方相关投资损失。”

　　此后，S公司竟然违背国际商贸的一般准则，单方面人为地扩大损失，在7月中旬和8月初，W公司收到S公司分别于6月17日和7月18日发运部分货物的通知，这两批货物在价值不足设备款的15%;在项目上属于支架、镙栓等非主要零部件，根本无法形成生产能力，理所当然地为W公司所拒绝。

　　W公司所遭受的巨大经济损失，是由于S公司不履行补偿贸易合同的行为造成的。因此，W公司请示仲裁庭：裁决解除双方的《补偿贸易合同》; 裁决S公司退还W公司预付的设备款810万人民币和13万美元，并补偿该款项的银行同期利息。[page]

　　裁决S公司赔偿W公司的经济损失。其全部损失包括：(1)设备预付款人民币810万元、美元13万元;(2)设备预付款的银行同期货款利息,共计人民币117.5万元(截止到1996年12月)，请求仲裁庭按实际发生的利息裁决;(3)厂房建安损失，按实际发生额计算为人民币435万元;(4)种植番茄损失，按实际发生额计算为人民币514.3万元(5)本案仲裁费人民币25.358万元。

　　被申请人S公司的答辩陈述和理由

　　中国国际贸易仲裁委员会受理本案后，仲裁委员会秘书局于1996年8月20日按W公司《仲裁申请书》中提供的S公司在H的法定地址用特快专递向S公司寄送了本案仲裁通知、仲裁申请书及附件、仲裁规则及仲裁员名册 。1996年8月22日，快件公司通知仲裁委员会局称在H的公司已关闭，该书件被退回。

　　1996年9月5日，仲裁委员会秘书局又按W公司提供的S公司B市办事处的地址用挂号再次向其寄送了本案仲裁通知、仲裁申请书及附件、仲裁规则及仲裁员名册。但S公司未在仲裁规则规定的期限内指定仲裁员、提交答辩书和反诉材料。

　　1996年10月30日，仲裁委员会秘书局仍按S公司B市办事处的地址向其委托送达了本案仲裁通知的复印件、仲裁申请书及附件、仲裁规则和仲裁员名册，要求S公司按仲裁规则的要求提交书面材料。如逾期不提交，仲裁委员会将继续进行仲裁程序。但S公司仍未提交任何书面材料。

　　W公司按照仲裁规则指定了仲裁员。由于S公司未在规定期限内指定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员，仲裁员委员会主任根据仲裁规则第26条之规定为其指定了仲裁员。由于双方未在规定期限内共同指定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁没。三位仲裁员于1996年12月17日共同组成仲裁庭，审理本案。

　　1996年12月17日，仲裁委员会秘书局委托E律师事务所向S公司送达了开庭通知。

　　1997年2月18日，仲裁庭如期开庭审理本案，W公司派仲裁代理人出席了庭审，而S公司未派代表或仲裁代理人参加开庭，也未提交任何书面材料，仲裁庭根据仲裁规则第42条“仲裁庭开庭审理时，一方当事人不出席，仲裁庭可以进行缺席裁决”的规定对本案进行了缺席裁理，在庭审过程中，W公司就事实作了口头陈述并回答了仲裁庭的提问。

　　1997年2月20日，仲裁委员会秘书局委托E律师事务所向S公司送达信函，将开庭情况告知S公司，要求其如对W公司的仲裁申请书及附件材料有意见或异议，或者要求仲裁庭对本案进行第二次开庭审理，应在1997年3月14日前以书面开工提出，逾期，仲裁庭将不再接受过期材料，并将根据现有书材料和开庭审理查明的事实作出裁决。

　　1997年3月11日，仲裁委员会秘书局委托E律师事务所向被申请人寄送了W公司庭后提交的补充意见及附件，要求S公司如有意见或异议，应于1997年4月4日前书面提出。逾期，仲裁庭将不再接受过期材料，并将根据现有书面材料和开庭审理查明的事实作出裁决。但S公司始终未提交任何书面材料。

　　[仲裁庭意见]

　　关于适用法律

　　本案当事人在《补偿贸易合同》第十二条中已约定，双方的争议依据中华人民共和国法律解决，因此，本案仲裁适用中华人民共和国法律。

　　关于合同的履行

　　仲裁庭注意到本案合同是一项补偿贸易的合同，除《补偿贸易合同》外，还 有2个合同：即《设备进口合同》和《产品返销合同》。

　　根据《补偿贸易合同》第十条规定，《设备进口合同》是其附件A，《产品返销合同》是其附件D，连同其他附件，构成合同的完整性。《补偿贸易合同》只是在包括所有附件时，才完全有效，而且《补偿贸易合同》第一条3款规定：“附件A、B、C、D、F、G是不可撤销及具有同等效力。”因此，仲裁庭认定，所称履行本案合同，包括作为A的《设备进口合同》和作为附件D的《产品返销合同》的履行。

　　仲裁庭注意到，作为本案合同的附件A的，《设备进口合同》第二条2款明确规定“设备主要部件装船离岸的最后日期不迟于1995年5月20日，剩余部件将在1995年6月15日前空运到港。

　　仲裁庭也注意到，即合同规定的交货期的近一年后，S公司还在向W公司表示 “很遗憾在欧洲我们在设备问题上遇到了很大麻烦”。这就是说，虽经W公司多次给予 S公司以额外的时间来履行合同，S公司仍就没有能力履行，已构成根本违约，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十九条一、二、款的规定，W公司有权解除合同。W公司于1996年5月17日和6月6日两次书面通知S公司“自1996年5月17日，终止双方所签的补偿贸易合同”是合法的，仲裁庭认定这两个书面通知是有效的。

　　关于W公司的仲裁请求

　　(1)仲裁庭支持W公司的第1项仲裁请求，仲裁庭认定：解除《补偿贸易合同》;该合同，连同包括《设备进口合同》和《产品返销合同》在内的各个附件，都已于1996年5月17日终止。

　　(2)仲裁庭审阅了W公司提交的文件、单据和证据，证明W公司确实在不同月份向被申请人支付了预付设备款等共计人民币8，100，000元和130，000美元。由于S公司没有履行设备交货义务，W公司的第2项仲裁请求应予支持。仲裁庭认定：S公司必须在本裁决规定的限期内向W公司支付人民币8，100,000元和130,000美元。

　　(3)仲裁庭还认定，被申请人应向申请人支付上述款项的利息。仲裁庭审阅了W公司提交的“利息计算依据”，认为是合理的，申请人只计算到1996年12月，仲裁庭认为应考虑W公司的“请求仲裁庭按实际发生的利息裁决”请求，利息应计算到本案的裁决之日，即1997年7月10日(175,000+8,100,000+130,000×0.01× 6.3=1,753,277)。仲裁庭认定：被申请人必须在本案裁决规定的限期之内向申请人支付利息人民币1,753,277元。

　　关于W公司的其他经济损失

　　仲裁庭审阅了W公司提交的关于其经济损失的材料，仲裁庭注意到，所有经济损失共有2项。仲裁庭的意见如下：

　　(1)厂房建安损失：人民币4，350，000元，包括建筑安装工程、工资、差旅费、设计费、培训费、外贸代理费和其他 。仲裁庭认为以上费用，除培训费和外贸代理费外，均应转为W的固定资产，二项固定资产为W公司所有，因此不是损失。关于培训费，根据《补偿贸易合同》第五条的规定，应由S公司提供培训。而W公司提出的培训费用是请F罐头食品厂培训而发生的，已超出本案合同范围，仲裁庭不予支持。关于外贸代理费，申请人没有提供单据或其他证据，仲裁庭也不予支持。[page]

　　(2)种植番茄损失：人民币5，143.000元，包括种籽、地膜、围帘、化肥、筐箱、人工费、其他、赔偿费。仲裁庭审阅了W公司提交的有关文件、单据、证据，认为这些损失确是由于S公司未按时付设备而造成的。S公司应该予以赔偿，仲裁庭支持W公司的这项仲裁请求。

　　(3)仲裁费的承担。 仲裁庭认为，鉴于被申请人未履行合同，是根本违约，应承担本案仲裁费。

　　[仲裁裁决]

　　解除《补偿贸易合同》;该合同，连同包括《设备进口合同》和《产品返销合同》在内的各个附件，都已于1996年5与17日终止。

　　S公司应向W公司支付人民币8，100，000元和130，000美元。S公司应向W公司支付人民币1，753，277元，作为赔偿上述款项的S公司应向W公司支付人民币5，143，000元，作为赔偿W公司的经济损失。本案仲裁费共计人民币371，006元，全部由S公司承担。

　　以上各项款项全计，S公司应向W公司支付总额为人民币15，367，283元和130，000美元，S公司必须在1997年8月25日前支付完毕。逾期不付，则加计年利率为8%的利息。

　　[索赔指南]

　　在这一起补偿贸易合同索赔案例中，有二点是值得引起我们注意的。

　　在补偿贸易合同中双主当事人的权利和义务是什么?这与补偿贸易合同的性质和特点有关。

　　补偿贸易是国际经济贸易中的一种特殊贸易方式，它是由合同当事人一方向另一方提供设备(包括机器设备、技术、必要的原材料及劳务);在一定期限内，由设备进口方用进口设备所制造的产品或所得收益进行偿还是以设备和用设备生产出来的产品或所得收益的交换;它的“偿还”是在取得设备后的一定期限以后逐步完成的，即具有延期支付的性质;按照补偿贸易取得的设备由进口方取得所有权，用以偿还设备的产品在转移给设备卖方后，设备出口方即取得所有权。

　　应该说，补偿贸易方式对于设备进口方是风险较小和风险滞后的，因而在第三世界国家中广泛采用。在双方签定的补偿贸易合同生效后，设备出口方(即本案中的S公司)便负有向设备进口方(即本案中的W公司)提供设备的义务。由补偿贸易合同的基本性质决定，W公司无需用货币来支付所进口的设备，而是用这些设备所生产出来的产品分批偿还。在经N省对外经济合作厅批准的本案合同中，是以“番茄酱”作为补偿产品，并且，由补偿贸易合同延期支付的性质决定，W公司也不需要在设备未到达前(甚至设备未生产出产品前)向S公司支付现汇。但S公司完全不履行该合同项下的义务，反而三番五次地要求W公司给其支付现款，迫使W公司分别多次向其支付了810万人民币和13万美元的现款。

　　在W公司未得到任何设备的情况下，S公司屡次把申请人给其支付巨额现款作为发运设备的先决条件的行为，更加严重的是，S公司在收取W公司巨额现款后，并没有将此款支付给设备生产厂家用于购买设备，致使生产厂家多次拒绝发货、取消空运、转卖设备主要部件，最终导致了合同不能履行，导致了申请人遭受巨大经济损失。

　　因此，本案仲裁庭作出要求S公司承担全部违约责任，赔偿W公司经济损失的裁决是公正的，维护了W公司的合法权益。

　　如何对待被申请人采用的“不理会”方式?或者说能否通过采用这种方式有效地对待索赔请求?

　　在解决国际经济贸易纠纷中，一方当事人经常以“不理会”作为对待索赔诉求的方式，导致缺席仲裁或缺席审判发生。通常缺席的是被申请人或被告，尤其是当其欠债被原告提出仲裁或诉讼索赔时，原告缺席只发生在其面临一个更大金额的反诉时，被告缺席的主要原因是当其为皮包公司时，也有个别有实力的大公司因其法定地址在非1958年《纽约公约》签字国、能致执行困难。

　　实际上，“缺席”并不是一种有效的或者积极的方式，无论是在仲裁还是在审判是，被告的缺席并不能阻止法定程序的照常进行，反而会导致仲裁或审判根据出席一方提供的材料和证据、完全没有缺席一方的反证与抗辩进行并完成，从而作出一边倒的、对缺席一方不利的裁决或判决。正如一位专家所言：“但仲裁员也没有办法，总不能凭空去想一些抗辩来保护缺席当事人。”

　　正如本案所证明的一样，被申请人S公司的缺席并没有终止本案的正常审理，仲裁庭同样作出了公正的裁决(包括不支持W公司的某些仲裁请求)。对于仲裁员或仲裁庭来说，绝不会因为被告不理会就不审理和裁决了，作为仲裁员关心的是有没有给当事人(尤其是败诉方)适当的通知，有没有给败诉方提供申辩的机会。正如本案的仲裁审理一样，仲裁委员会秘书局多次通知了S公司，采用了法定地址、办事处地址、特快专递、委托律师事务所专程送达等方式，并且在通知中不仅给了被申请人S公司足够的答辩时间、还强调了最后答辩或提交证据材料的期限。无论从程序上还是实体上都保障了S公司的权利，最后做出了一个不会因《纽约公约》规定的理由导致不被执行的裁决。

　　值得注意的是，近年来一些国有公司经常“缺席”仲裁或审判，尤其是根据仲裁协议必须去外国或香港地区仲裁时，最后大都得到败诉的仲裁裁决。由于中国是《纽约公约》的签字国，等拿到裁决才说索赔金额太高已时过境迁，因为根据该公约，中国法院是不能对仲裁裁决书内容另作他议的，因此，面对索赔，正确的作法是积极应诉、据理争论、依法抗辩。甚至提出反索赔请求，只有这样，才能有效地维护自己应有的合法权益。