违约与侵权竞合

　　张先生有祖传字画两幅，价值200万元。因担心放在家里被盗，决定购买银行保管箱业务。银行出具一份《银行保管箱租赁协议》。张先生与银行签订该《银行保管箱租赁协议》，约定一年的费用为700元，并且约定“保管物品在保管期内毁损的银行最高承担5000元损失”，用黑体字加粗。后因银行在保管箱所在房间安装的水管质量不过关，水管爆裂致房内严重积水，银行抢救不利，致字画毁损。张先生要求银行赔偿损失，银行以合同约定最高赔5000元对抗。

　　张先生对字画享有所有权，对银行享有合同债权，银行有义务提供合同约定的保管箱业务。当字画所有权遭受侵犯时，张先生可以对侵权主体提起侵权之诉，当银行不提供合格的保管箱业务时，张先生可以提起违约之诉。张先生的字画在银行履行合同义务的期间由于银行水管爆裂而损毁，银行显属违约，张先生可以对银行提违约之诉，请求银行承担违约责任，比如赔偿损失;字画所有权遭受侵害，张先生还可以对银行提侵权之诉，请求银行承担损害赔偿的侵权责任。这两个诉均是张先生在行使债权请求权，一个是合同之债的请求权，一个是侵权之债的请求权。请求权可谓权利作用的枢纽，在权利遭受侵害时，以请求权为其救济方法。但是，因为各个请求权的构成要件、时效、举证责任及法律效果，多有不同，主张哪一个，对于维护当事人利益，甚为重要。

　　合同上请求权乃是基于一定合同发生，通常应先认定合同的类型，是《合同法》上规定的哪一种有名合同，还是《合同法》没有规定的无名合同，抑或是几种合同的混合体，因为不同的合同，在适用法律时有所不同。上引案例(下称“本案”)中，张先生与银行签订的是那种合同呢?似租赁合同，又似保管合同。说似租赁合同，因合同标题已明确为租赁，重要的是张先生并没有完全丧失寄存物品的占有(开保管箱的钥匙在其手中)，且保管箱费用低廉，不与寄存物品价值挂钩。说似保管合同，因银行已经直接占有寄存物品，符合保管合同外形。租赁与保管，难以区分，又似两者混合。如认定为保管合同，对于贵重物品的保管，张先生应向银行声明，否则保管物毁损、灭失后，银行可以按照一般物品予以赔偿。这一点对张先生甚为不利，张先生须对声明承担举证责任。

　　有人说，那就主张侵权责任，就不用理会合同怎么约定。这值得商榷。因为合同的存在，对于合同之外的请求权有所影响，具体到对侵权行为损害赔偿请求权而言，合同亦属前提问题——特别是以合同事后免除侵权责任的情况下。也就是说，在特定条件下，合同的存在可以排斥侵权之债的请求权。本案中，张先生与银行的合同中约定：保管物品在保管期内毁损的银行最高承担5000元损失。如果这一条有效的话，张先生最多只能拿到5000元赔偿款。那么，这一条效力如何呢?银行主张：这一条是双方真实意思表示，并且银行在合同文本中将这一条用黑体字加粗提示，张先生能充分注意，并能理解这一条的法律后果。但是，这一条是一个格式条款，对于格式条款中的免责条款，《合同法》有特殊的规制。所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，对于这一免责的格式条款，银行已经尽到了提示义务。但是，对于个别的免责格式条款，《合同法》还有更高的规制要求。《合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。因为法律对于侵权责任的规定为强制性规定，它兼顾人的活动自由和民事主体的合法权益不容侵犯两种价值规范，事关公共秩序，不能事前加以免除，否则极易产生道德风险，当然，侵权责任发生后当事人可以合意免除。但是应当承认，因合理化经营必要，一方当事人可以免除一般过失责任或者轻微违约责任(但需提请对方注意)，否则没有前述《合同法》第五十三条规定存在的必要(这是第五十三条留下的空间)，从这一点讲，张先生至多需举证证明银行对于侵权行为有重大过失，即可否定该格式免责条款的效力。

　　提侵权之诉的好处是，除了字画本身的损失，由于字画为张先生祖传，具有人格象征意义，张先生可以在侵权之诉中提精神损害赔偿，这是违约之诉所不支持的。提侵权之诉，不用理会张先生与银行签订的是什么合同，是租赁合同还是保管合同，还是其他，只需要注意到那一条免责条款的存在就可以。还有，一般侵权责任的归责原则是过错归责，也就是说侵权人主观上有过错，在满足其他诸如侵权行为、损害结果以及侵权行为与损害结果具有因果关系这些侵权构成要件的情况下，侵权人就要承担侵权责任。可以看到，张先生与银行签订的合同中格式免责条款并没有明确免除的是违约责任还是侵权责任，从不利于提供格式条款的一方解释，应解释为免除的是违约责任，张先生与银行签订的合同中格式免责条款也没有明确免除的是过错责任还是无过错责任，从不利于提供格式条款的一方解释，应解释为免除的是无过错责任，所以，张先生只要证明银行主观上有过错，就可以追究银行的侵权责任，即损害赔偿责任。本案中，银行安装劣质水管、水管爆裂后抢救不利，导致字画损毁，银行显然有过错。所以，综合起来，银行想要通过这么简单的条款，在未尽足注意义务的情况下，免除如此重大的责任，端属不易——换句话说就是：是你的，赖不掉。