（一）公诉机关指控：1、介绍贿赂罪。被告人丁占林于1997年6月间，受原北京新亚东投资咨询有限公司董事长曹予飞的请托，通过原北京市工商行政管理局企业登记处处长张连成的帮助，使曹予飞逃避了北京市工商行政管理局对北京新亚东投资咨询有限公司涉嫌非法集资等活动的查处。此间，被告人丁占林按照曹予飞的旨意，将曹予飞为此给予的贿赂款人民币二万元转交给张连成。2、伪证罪。被告人丁占林于1998年8月间，明知原北京新亚东投资咨询有限公司董事长曹予飞因涉嫌诈骗罪被司法机关审查，而故意作虚假证明欺骗司法机关，将曹予飞逃跑前给予其的涉案赃款人民币一百万元谎称为借款，并隐匿和擅自使用该笔赃款，使此款至今无法追回。

针对以上指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人张华民、刘恩志、王新华、刘文圻的证言，案犯曹予飞、龚聪颖、张连成的供述，抓获经过，裁定书、被告人丁占林的供述及收条、借据、付款凭证、转帐支票存根、张连成的身份材料等证据，并认为被告人丁占林目无国法，向国家工作人员介绍贿赂，情节严重；在刑事诉讼中，故意作虚假证明，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第一款、第三百零五条之规定，已构成介绍贿赂罪、伪证罪，依法应予惩处。

（二）被告人辩解及其辩护人的辩护意见

在法庭审理过程中，被告人丁占林辩称，其只是介绍曹予飞、龚聪颖向张连成进行咨询，行贿款是朱海燕交给张连成的；其从公安局经侦处取回的100万元是曹予飞还的欠款。
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其辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控丁占林所犯介绍贿赂罪、伪证罪不持异议；但丁占林具有以下从轻情节：丁占林在介绍贿赂中只是出于帮忙的目的；在伪证一案中，可能曹予飞欠丁占林的钱或人情，100万元是曹予飞主动多给丁占林的；丁占林认罪服法。综上，建议对丁从轻处罚。

被告人丁占林及其辩护人均未向法庭提供其它证据。

三、事实和证据

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：（一）1997年6月间，在北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）对新亚东投资咨询有限公司（以下简称新亚东公司）涉嫌非法集资的查处过程中，被告人丁占林受新亚东公司董事长曹予飞（别名倪文亮、麦克，已判刑）的请托，通过市工商局企业登记处处长张连成（已判刑）帮助疏通关系，使曹予飞逃避了市工商局对新亚东公司涉嫌非法集资的查处。为此，被告人丁占林替曹予飞转交给张连成贿赂款人民币20 000元。由于被告人丁占林促成曹予飞向张连成的贿赂行为，导致未能及时查处曹予飞的违法行为，致使国家和人民的利益遭受重大损失。

上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、曹予飞、龚聪颖、张连成的供述，分别证明1997年6月间，新亚东公司被公安局和工商局联合查处，曹予飞、龚聪颖找丁占林帮助疏通关系，丁占林让曹予飞准备2万元现金打点工商局的张连成处长。在曹予飞、龚聪颖到市工商局接受查处时，丁占林单独在张连成的办公室将2万元现金放到张连成的抽屉里。第二天，曹予飞、龚聪颖宴请张连成、丁占林。

2、市工商局干部张华民、刘恩志的证言，主要证明1997年6月份，刘恩志让张华民去配合公安局同志查处新亚东公司的非法经营问题，张华民和市公安局的同志在工商局一起对曹予飞进行调查并作了谈话笔录。

3、张连成的身份材料、市工商局职务任免通知，证明1997年6月间，张连成担任市工商局企业登记处处长，具有国家工作人员的身份。

4、北京市高级人民法院（2000）高刑终字第207号刑事裁定书，佐证丁占林促成的贿赂行为致使国家和人民的利益遭受重大损失。

5、被告人丁占林的供述，证明其作案的时间、地点、手段、情节与上述证据基本相符。

（二）1998年七八月间，在公安机关追缴“新国大”集资诈骗案主犯曹予飞在潜逃前送给被告人丁占林100万元赃款的过程中，被告人丁占林谎称此款系曹予飞返还的欠款，并伪造借据，骗取公安机关已控制的赃款人民币100万元供其使用，此款至今未追回。
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上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、北京市公安局经侦处干警王新华的证言，证明“新国大”案发后，市局经侦处在查“新国大”的帐时，发现1998年7月底有100万人民币从“新国大”的帐上划到丁占林的中慧宏筑装饰公司帐上。当时为了保证这笔款不被转走，经侦处暂扣了中慧宏筑公司的财务章、法定代表人的人名章和一张空白支票，给负责接待的人写了收条。

2、北京市公安局经侦处干警刘文圻（因玩忽职守罪被判刑）的证言，证明1998年8月4日“新国大”案发后，发现新国大给了中慧宏筑装饰公司法人代表丁占林100万元人民币，干警王新华将所扣押的中慧宏筑公司的财务章、法定代表人的人名章和一张空白支票交给了刘文圻。数天后，丁占林找到刘文圻，称该款系曹予飞还的装修费，并提供了曹予飞写的借据复印件，又称现在公司签合同须用印章，要求发还印章。刘文圻作了调查笔录，并让丁占林写了一份保证（内容大意为“保证不动用该款，等公安局查清后处理”），后将印章、支票发还给丁占林。在1998年9月抓获曹予飞后，经侦处对所有涉案公司帐户进行冻结时，发现丁占林已将该款划出。

3、曹予飞、龚聪颖的供述，证明 1998年7月，在曹予飞、龚聪颖逃跑前，丁占林提出资金周转困难，向曹予飞借钱，曹予飞让龚聪颖给了丁占林一张面值为人民币100万元的支票；还证实曹予飞给丁占林的装修费用比市价还高，根本不欠丁占林的装修费，而丁占林经常向曹予飞借钱；曹予飞同时证明丁占林给公安机关的借条是假的。[page]

4、特大刑事案件立案报告表，证明“新国大”案于1998年8月4日立案侦查。

5、付款凭证、转帐支票存根、进帐单，证明丁占林于1998年7月31日经龚聪颖从“新国大”拿走100万元转帐支票，并将该款划入北京中慧宏筑装饰集团帐上。

6、北京市公安局经侦处王新华给丁占林写的收条，证明1998年8月4日扣押北京中慧宏筑装饰集团财务专用章1枚、丁占林的人名章1枚、转帐支票1张，同年8月31日丁占林将以上物品领走。

7、丁占林给北京市公安局经侦处写的收条，证明丁于1998年8月31日收到发还的财务专用章1枚、丁占林的人名章1枚、转帐支票1张（帐面余额约95万元），并保证暂不使用该款，听候公安局调查。
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8、北京市公安局经侦处干警刘文圻在1998年8月29 日向丁占林询问时所作的笔录，证明丁占林谎称，曹予飞在逃跑前给其100万元是因为曹欠北京中慧宏筑装饰集团为曹在宵云路办公地点进行装修的费用。

9、丁占林向公安机关提供的伪造借据，内容大意是1997年11月倪文亮欠丁占林装修费及人民币借款合计100万元。

10、北京市人民检察院第二分院协助查询存款通知书回执、北京市商业银行出具的分户帐、汇票委托书，证明1998年9月4日从北京中慧宏筑装饰集团帐上汇往徐州市20万元（用于支付劳务费），1998年9月18日汇往昆明56万元（用于还款），2000年1月24日清户。

11、支出凭单、借条，证明丁占林自1997年7月至1998年7月每月从“新国大”领取劳务费2万元，1998年3月30日丁占林向曹予飞借款2万元。

12、被告人丁占林的供述，证实其伪造借据、谎称100万元是曹予飞所还欠款，是为了骗取公安人员的信任，将已被公安机关控制的涉案赃款据为己有。

四、判案理由

北京市第二中级人民法院根据上述事实及证据认为：被告人丁占林受行贿人之托，帮助疏通关系、给付国家工作人员财物，使行贿人谋取了不正当利益，其促成的贿赂行为致使国家和人民的利益遭受重大损失；其还以非法占有为目的，采用虚构事实、提供伪造借据的手段，骗取公安机关已控制的涉案赃款，数额特别巨大。其行为已分别构成介绍贿赂罪、诈骗罪；依法应予惩处并予数罪并罚。北京市人民检察院第二分院起诉书指控被告人丁占林犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控丁占林犯介绍贿赂罪的罪名成立；但指控丁占林犯伪证罪的罪名不当。被告人丁占林辩称，其只是介绍曹予飞、龚聪颖向张连成进行咨询，行贿款是朱海燕交给张连成的；其从公安局经侦处取回的100万元是曹予飞所还的欠款。经查，受贿人张连成供认是丁占林交给其贿赂款；案犯曹予飞、龚聪颖的供述能够佐证；被告人丁亦占林对此亦曾多次供认。这些证据足以认定丁占林将贿赂款转交张连成的事实。其次，案犯曹予飞、龚聪颖的供述以及在案的支出凭单、借条等证据，证明曹予飞并未拖欠丁占林钱款，被告人丁占林亦曾供认曹予飞给其100万元的经过。故丁占林的辩解不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提丁占林具有从轻处罚情节的辩护意见，经查，丁占林在庭审中依旧辩称其“从公安局经侦处取回的100万元是曹予飞所还的欠款”，意在继续掩盖其犯罪行为，显非“认罪服法”；其次，介绍贿赂通常是“出于帮忙目的”，但该目的并不能减轻被告人丁占林的罪责；再次，曹予飞是否出于感恩目的“主动多给”丁占林人民币100万元，不影响对丁占林从公安机关骗取该款的行为的定性。因此，丁占林的辩护人所提“从轻处罚”的意见，没有充足理由，本院不予采纳。
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五、定案结论

北京市第二中级人民法院根据被告人丁占林犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第一款、第二百六十六条、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：

（一）被告人丁占林犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑十二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日，折抵刑期一日，即自2001年12月11日起至2012年12月2日止），罚金人民币二万五千元（自判决生效后第二日起三个月内缴纳）。

（二）继续追缴被告人丁占林违法所得人民币九十八万六千六百二十二元，划至“清查清退工作小组”指定的帐户进行清退。

（三）随案移送的扣押款物，人民币一万三千三百七十八元划至“清查清退工作小组”指定的帐户进行清退；丁占林的身份证予以发还。

六、解说

本案定罪准确、量刑适当；判决书的写作格式规范、条理清晰、语言简炼、主文部分论证充分有力，不失为一篇较好的裁判文书。本案中值得探讨的问题主要有三点：第一、伪证罪与诈骗罪有何区别；第二、公安机关未依法履行扣押手续是否影响诈骗罪的定性；第三、法院变更公诉机关指控罪名是否适当。兹分述如下：

（一）伪证罪与诈骗罪的区分

公诉机关指控丁占林犯有介绍贿赂罪与伪证罪。从第一起事实看，丁占林受曹予飞之托，帮助疏通关系并向国家工作人员张连成转交人民币2万元，使行贿人曹予飞谋取了不正当利益，即逃避了北京市工商行政管理局对北京新亚东投资咨询有限公司涉嫌非法集资等活动的查处，致使国家和人民利益遭受重大损失，已构成我国刑法第392条第1款规定的介绍贿赂罪。对此定性，控辩双方均无异议。

值得探究的是，丁占林的后一行为究竟构成公诉机关指控的伪证罪还是法院判定的诈骗罪？这是本案定性的关键问题。从构成要件分析，伪证罪与诈骗罪并不存在竞合关系，故通常不会产生定性冲突。只是丁占林的行为发生于刑事诉讼过程中（即公安机关立案后），又使用了伪造的借据复印件，才可能使人将其行为与伪证罪联系起来。根据刑法第305条的规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。可见，丁占林提供虚假证明的行为虽发生于刑事诉讼过程中，但他首先不具备伪证罪的主体要件，即不是证人、鉴定人、记录人或者翻译人；其次主观上不是为了陷害他人或者隐匿“新国大”案的罪证，而是为了占有涉嫌“新国大”案的100万元人民币，因此，丁占林的行为不构成伪证罪。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐匿真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本行为模式是：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。à本案中，丁占林为了实际占有涉嫌“新国大”案的100万元人民币，必须先取回已被公安机关扣押的中慧宏筑公司的财务章、法定代表人的人名章和空白支票（该三物品可以说是100万元人民币的载体）。为此，丁向公安机关提供了伪造的借据复印件，使公安机关的侦办人员产生该100万元系丁合法财产的错误认识并基于该错误将被扣押物品返还给丁占林，故丁占林的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当定为诈骗罪。[page]
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合议庭在评议该案时，曾有人认为本案没有直接受害人，对诈骗罪的定性持犹豫态度。的确，丁占林诈骗的对象是公安机关，与通常以自然人或单位为受害对象的情形不一致，但这也并不难得到解释。公安机关是代表国家行使侦查权力的准司法机关，依法享有勘验、检查、搜查、扣押物证、书证等职权。刑事诉讼法第114条规定，在勘验、搜查中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。扣押后的款物由于处在公安机关（系国家机关）的管理之中，故应依据刑法第91条的规定认定为“公共财产”。既然如此，在公安机关受骗的情况下，受害人就是国家，只不过该受害人既非自然人，亦非单位，而是一个公法人。

（二）未依法扣押是否影响诈骗罪的认定

本案中公安机关没有“依法”履行扣押手续，而是写了一张收条，这是否影响本案的定性？或者说，这是否意味着被扣押物品没有转变为“公共财产”，丁占林即使采取欺骗手段取回，也不构成诈骗罪？合议庭在评议时，也有人对此提出了疑问。笔者认为，回答该问题首先要区别非法扣押与未依法扣押。所谓非法扣押，是指有扣押职权的人员对有证据证明本不应当扣押的物品所进行的不履行正当手续的扣押或者由不具有扣押职权的人员所进行的扣押，其实质在于彰显执法人员对他人合法财产权益的无端侵犯。而未依法扣押是指有扣押职权的人员对有证据证明应当予以扣押的物品未依照法律规定履行正当手续所进行的扣押，所强调的是执法人员工作方式的不正当性。由于非法扣押也表现为不履行正当扣押手续，故与未依法扣押存有形式上的竞合；区别二者的关键在于物品本身是否应当扣押。对于非法扣押，行为人即使采取欺骗手段取回物品，也不具有实质违法性或者社会危害性，不应以犯罪论处。如果有扣押职权的人员履行了正当的扣押手续，即使事后证明物品本身不应当扣押，也是合法扣押，因为程序合法意味着法律在公正地发挥作用，扣押状态的合法性可以推定所扣押物品应当被扣押。在此情形下，物品所有人不能采取欺骗等非法方法将物品取回，否则就是对法秩序的藐视，可视其情节予以相应儆戒与惩处。同样地，对于应当扣押的物品而未依法履行手续进行扣押的，也不能以欺骗方法取回物品。因为发生未依法扣押的情形通常是情况紧急，在行为性质上类似与拘留（对象不同，前者对物，后者对人），只要扣押人员及时补办正式的扣押手续，就形成形式完整的扣押状态。而且，所扣押物品的应被扣押性也使得未依法扣押具有实质正当性。可见，应当将紧急情况下的未依法扣押视为正当扣押，并依据刑法第91条的规定将被扣押物品视为公共财产。
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从本案分析，公安机关的侦查员在“新国大”案发后进行查账时发现1998年7月底从新国大帐上划入丁占林的中慧宏筑装饰公司帐内100万元人民币，由于当时况紧急，为了防止该款被转走，侦查人员遂到中慧宏筑装饰公司暂扣了该公司的财务章、法人代表人名章和一张空白支票，但只写了收条，没办正式扣押手续。à这表明，公安机关所扣押的印章与支票属于应当扣押的物品，侦查人员只是由于情况紧急无法当场履行刑事诉讼法第115条规定的扣押手续，故该扣押具有实质正当性。而且，从该三件物品被扣押之时起，公安机关已开始行使刑法第91条规定的管理权，该三件物品也就同时转变为“公共财产”。这样，丁占林的行为便具备了构成诈骗罪的客体条件，即实质违法性。该条件与其他犯罪构成要件相结合，使合议庭有充分根据认定丁占林的行为构成诈骗罪。可见，公安机关的侦查工作是否严格依法进行，对于案件的定性有重要影响。

（三）法院变更公诉机关指控罪名是否妥当

关于这个问题，法律界大体存有三种观点，一种认为法院作为审判机关有权改变公诉机关指控的罪名；一种认为法院改变公诉机关指控的罪名违背了法院中立、“不告不理”及“对被告人有利”等现代诉讼原则，应予否定；另一种是折衷观点，认为法院在一定条件下可以变更起诉罪名。笔者认为，在现有法律框架内，法院变更起诉罪名无可厚非。首先，有法律上的依据。《刑事诉讼法》第162条第1项规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项则进一步规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这意味着法院有权依照案件审理情况作出与起诉罪名不同的定性。实践中，法院也就是依据这些规定来变更起诉罪名的。其次，变更起诉罪名符合当前公检法三机关相互配合、相互制约、共同打击犯罪的刑事诉讼体制。法院既是审判机关，又处于刑事诉讼的终端，其职能在于依法准确定罪、适当量刑，实现对犯罪人的公正惩罚。定罪是量刑的前提，定罪不准，量刑难以适当。因此，为了实现实体公正，法院应当依据刑法的规定对犯罪事实进行准确定性。如果合议庭认识到公诉机关指控罪名不当，依旧按照指控罪名作出有罪判决，则违反了实体公正的原则，也背离了法院的职责。本案中，合议庭正是考虑到公诉机关指控丁占林犯伪证罪的定性不准，才依法判定为诈骗罪的。这种改变起诉罪名的做法，符合程序法与实体法的规定，使犯罪人受到了与其罪行相应的惩罚，实现了本案的实体公正。
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但是，立足于建设现代法治国家，我们依旧有必要以现代刑事诉讼的基本理念为视角来审视我国法律关于法院有权变更起诉罪名的规定。从实践中的做法看，法院经过庭审后，如果认为起诉罪名不正确的，通常也不再另行开庭让控辩双方就新罪名进行辩论，而是以口头通知方式告知控辩双方，有的连口头通知也没有。这的确会导致广受学界普遍批评的如下弊端：首先，法院在控辩双方皆不知晓的情况下单方面变更起诉罪名，缺乏庭审调查与辩论作为基础，没有体现控辩双方的参与过程，使得与案件结局有着直接利害关系的控辩双方的参与丧失了实际意义，显然违背程序的“自治性”原理。其次，法院在自行变更罪名时，并没有给予被告人及其辩护人以任何准备防御的时间，也没有听取辩护方就此罪名的构成要件所作的任何反驳和辩解，事实上剥夺了被告人针对新罪名的辩护权。再次，无论变更后罪名的认定是否正确，由于变更没有取得检察机关的同意，也非应检察机关的主动要求而进行，故新罪名属于未经检察机关起诉而认定的罪名，这就违背了控审分离、不告不理等基本的诉讼原则，使得法院在裁判活动中的中立性、超然性不复存在，法院也难逃自我控诉和自我裁判之名。[page]

由于上述弊端的存在，不少人对法院变更起诉罪名的规定与做法持否定态度。但是，这种规定与做法有其不容忽视的价值，如提高诉讼效率、减少当事人诉累、降低诉讼成本、防止诉讼拖延、避免仅仅因为起诉书存有瑕疵而放纵被告人的现象等，故应在一定程度上肯定其存在的意义，并针对上述弊端设置适用条件。有人主张，如果法院发现公诉机关指控罪名定性不准，应当宣告无罪，由公诉机关改变罪名后另行起诉，但这首先违反“禁止重复危险”原则，也不符合我国现行刑事司法体制，可行性不大。笔者以为，在现有法律规定与刑事诉讼体制框架内，法院变更罪名应当以保障被告人权益为优位原则，大体应注意如下几点：第一，原则上，法院在庭审后发现可能变更起诉罪名的，应当及时告知控辩双方，并建议公诉机关撤回起诉，以新罪名重新起诉。第二，如果新罪名与起诉罪名存在包容关系且新罪名轻于起诉罪名，法院可以直接改判，如故意杀人罪与故意伤害或过失致人死亡罪、抢劫罪与抢夺罪、贪污罪或受贿罪与巨额财产来源不明罪等。因为在这种情况下公诉机关所提供的证据虽不能证明被告人行为构成起诉罪名（前罪名）却能证明构成新罪（后罪名），新罪名事实上已经随起诉罪名一起受到指控并给予被告人以防御的准备和机会，法庭在审理起诉罪名的同时，也就等于对新的罪名进行了审理。至于罪名与罪名之间究竟是否具备包容关系则必须严格依据刑法来判定。第三，也是当前需要给予特别重视的，如果起诉罪名为轻罪名，法院不应直接将起诉罪名变更为重罪名，而应建议公诉机关以新罪名重新起诉。
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王万铁方文军