党成安与南阳市宛城区医药公司为承包合同纠纷

　　再审申请人党成安与南阳市宛城区医药公司为承包合同纠纷一案，1998年11月18日南阳市宛城区人民法院作出(1998)宛法经初字第1344号经济判决，南阳市宛城区医药公司不服提起上诉，1999年5月27日本院作出(1999)南经终字第55号经济判决，已经发生法律效力。南阳市宛城区医药公司不服向本院提出申诉。1999年12月25日本院作出(1999)南经监字第90号经济裁定，中止原判决执行，本院另行组成合议庭对本案进行再审。2000年1月3日本院作出(1999)南经再字第90号经济裁定，撤销本院(1999)南经终字第55号经济判决和南阳市宛城区人民法院(1998)宛法经初字第1344号经济判决，发回南阳市宛城区人民法院重审。2000年9月1日南阳市宛城区医药公司提出反诉，2001年9月10日南阳市宛城区人民法院作出(1998)宛经初字第1344号民事判决，党成安不服提起上诉，2002年4月22日本院作出(2001)南经终字第546号民事判决，已经发生法律效力。党成安不服向本院提出申诉。2008年10月15日本院作出(2008)南民立监字第245号民事裁定，中止原判决执行，本院另行组成合议庭对本案进行再审。2009年2月17日本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。再审申请人党成安及委托代理人丁武，被申请人南阳市宛城区医药公司的委托代理人孙振广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　本案前由宛城区人民法院于1998年11月18日作出(1998)宛法经初字第1344号经济判决：限本判决生效后十日内由被告南阳市宛城区医药公司支付给原告党成安货款95700.28元，并自1998年3月20日起按日万分之五计付利息至款付清为止;诉讼费3720元，由原告负担340元，被告负担3380元，鉴定费6000元由被告负担。宛城医药公司不服提起上诉，本院于1999年5月27日作出(1999)南经终字第55号经济判决：变更原判决为：本判决生效后十日内医药公司付给党成安货款91817.40元，并自1998年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止。一、二审诉讼费7440元，医药公司负担5952元，党成安负担1488元;一审鉴定费6000元，二审鉴定费6100元，合计12100元，医药公司承担8470元，党成安承担3630元。宛城医药公司不服提起申诉，本院于2000年1月3日以事实不清，证据不足为由作出(1999)南经再字第90号经济裁定：一、撤销本院(1999)南经终字第55号经济判决和南阳市宛城区人民法院(1998)宛法经初字第1344号经济判决;二、发回南阳市宛城区人民法院重审。

　　南阳市宛城区人民法院一审查明：原告党成安系被告职工，1996年12月底以前，原告为被告西药科负责人。1997年元月1日后，该西药科改由原告自己承包经营。1997年元月25日，双方算帐，原告应再交回给被告药品共计折款218803.46元，通过协商，被告在此基础上降价10000元，下余208803.46元留给原告作铺底金，承包期限一年，自1997年元月1日起至1997年12月31日止，双方随之在协议上签字，承包费约定每月4000元，虽未在协议上显示，但双方均认可。1997年4月10日被告终止合同，不再让原告承包。1997年6月10日，被告拉走原告药品折款87753.19元，6月14日拉走药品折款40745.2元，合计128498.39元，被告对此数额认可。原告另在1997年4月1日交给被告现金8000元，4月10日交2000元，4月16日交2500元，6月4日交1344元，合计13844元(原告1997年4月1日以前承包费已交不含其中)，以上总合款142342.39元。铺底金208803.46元减去原告交总合款142342.39元，原告负被告铺底金66461.07元。1997年6月20日被告代原告付固始货款10000元，原告对此认可，两项合计原告欠被告款76461.07元。审理中，被告以交药品系原告单方行为，自己没有签字为由而对原告所述的1997年6月14日药品折款46611.52元，只认可40745.2元，下余不予承认;对4月12日药品折款124187.59元和6月15日982.8元，均不承认收到此药品;对1997年元月10日的药品413466.7元，认为是原告交承包前帐，不能与承包后帐混淆，也不予认可，原告则以以上数额是通过法院司法技术鉴定而来为由要求被告退还多拉走部分货款107208.08元。对此，原告向法庭提交了1997年元月25日协议及铺底金208803.46元的凭条及元月10日药品表19张，4月12日药品表19张，6月10日4张、6月14日10张、6月15日1张，司法技术鉴定书1份。

　　南阳市宛城区人民法院一审认为：1、原、被告双方签订承包协议是双方自愿，不违背国家法律政策，为有效民事行为;2、被告给原告铺底金208803.46元，有双方签字凭条证明，应予认定;3、原告提交的1997年6月10日药品折款87753.19元及4月1日后原告四次交被告款13844元，双方均认可，亦应认定;4、1997年6月14日药品表被告虽不认可，但承认收到原告价值40745.2元的药品，也应认定;5、1997年6月20日被告代原告付固始货款10000元，原告承认 ，应予认定;6、1997年4月12日和6月14日和6月15日原告移交给被告药品价值124187.59元、46611.52元、982.8元，被告不承认收到该药品，原告又未提出其他证据证明，不予认定;7、1997年元月10日原告交给被告药品是在其接收铺底金前所为，应视为交纳承包前货物，不属交纳承包期间货物，原告承包前是西药科负责人，其经营所产生的法律后果均由被告承担，此时原、被告之间不是平等民事主体，其行为不属民法调整范围，因此对此次交货不作认定处理;8、原告提交的司法鉴定，因鉴定所审核的药品移交表被告未签名，又未认可，以此作依据作出的鉴定结论不能作为定案依据，且该鉴定是对原告承包前后进行通审得出的结论，其承包前纠葛不应处理，故鉴定结论未予采用。综上所述，原告请求被告退还药品款107208.08元证据不足，不予支持。而被告反诉原告被偿付款76461.07元，证据充分，理由正当，予以支持。原审据此判决：一、限原告在判决生效后十日内偿付给被告款76461.07元。二、驳回原告的诉讼请求。诉讼费3720元，反诉费2744元，鉴定费6000元，合计12464元，均由原告负担。

　　上诉人党成安的上诉理由是：1、一审法院对原一、二审时的两级司法鉴定未予采用是不对的。在一审时，司法技术科的工作人员对双方作了询问笔录，都表示对计算出的数据无任何异议;在二审开庭时，中院技术鉴定人员到庭，对双方提出的问题又一一作了回答和说明，双方均再无异议并且药品移交表均是被上诉人单位工作人员根据药品数额制作的。铺底金是原告在承包前同被告粗略算帐后得出的统计数字，很不准确，应以原一、二审时鉴定为准。1997年4月12日、1997年6月10日、1997年6月14日、1997年6月15日药品移交表不予认可是不对的，因被上诉人在原一、二审两级鉴定时，对此内容均无异议。一审判决认定承包时间是1997年元月1日至1997年12月31日，1997年元月10日被上诉人是在承包期内拉走上诉人的药品，在没有任何证据情况下，认定是还承包前的货物，这纯属主观臆断。2、一审法院对被上诉人无故终止合同，理应承担违约过错责任而不予追究，显然是有法不依。3、一审判决上诉人承担全部诉讼费、鉴定费、反诉费是不对的，有失公平原则。[page]

　　被上诉人宛城区医药公司未提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：送检材料被上诉人未签名，鉴定是对原告承包前后进行通审得出的结论，因此不能认定;1997年元月10日不是承包期内，所产生的纠纷不应予以认定。

　　在二审庭审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，据此，一致认为本案争议的焦点是：1、两次鉴定结论是否应当采纳，1997年元月10日、1997年4月12日、1997年6月14日、1997年6月15日党成安交宛城区医药公司药品是否应当认定;2、是否存在违约，应否承担违约责任;3、诉讼费用应如何承担。

　　本院二审查明：

　　一、关于鉴定结论是否应当采纳的问题。

　　上诉人认为：承包时间为1997年元月1日开始，此前上诉人是西药科负责人，承包前后的独立是相对的，并且具有密切的联系，如果承包前的帐不算，铺底金就成了无源之水，无本之木了，要想把铺底金算准，必须对承包前后双方来往的商品、钱物打通算帐，两次司法技术鉴定把双方往来的钱、财、物准确的计算出来，且双方均无异议，应当将其作为定案的依据。并且在原一审司法技术鉴定人员对双方作了询问笔录，都表示对被上诉人1997年元月10日、1997年4月12日、1997年6月14日、1997年6月15日分别拉走上诉人413466.7元、124187.59元、46611.52元、982.8元药品这些数字无任何异议，并且被上诉人在原审上诉状、申诉状、书面异议书中对上述笔数数额未提任何异议，也就是说上述几笔被上诉人早已认可。并在庭审中提交了宛城区司法技术鉴定人员询问双方的笔录、1999年6月28日宛城区医药公司的申诉状、1997年6月10日宛城区医药公司宋道良批示“同意将以下原西药科党成安药品销给医药站及李梅批发部，具体数量以党成安及公司参予盘点人员实核数量品种为准”的药品清单、1997年4月15日李梅、党成安签字的低值易耗品登记表、2002年3月25日李秀华证明。

　　被上诉人认为：有关经营责任制的补充规定约定经营责任制自1997年元月1日至1997年12月31日止，时限一年，这仅是承包协议成立的时间，医药公司下设诸多批发部，该补充协议对象是广大诸个批发部，而非仅对上诉人一家而言，双方均签名的凭证时间为1997年元月25日，对上诉人来说协议是1997年元月25日生效的。1997年元月25日以前，双方经过认真细致盘点算帐，对上诉人负责经营西药科的货物进行了清算(补充规定第五条)，并在此基础上给上诉人提供优惠药品降价10000元，铺底金应为208803.46元，这有双方签字的1997年元月25日凭证证实。两次鉴定均不能作为定案的依据。上诉人在鉴定时提交所审核的药品表被上诉人未签名，这张表只能证明当时药品规格、数量及价格，不能证明上诉人已把价值124187.59元的药品交于被上诉人，在庭审中，上诉人也未提出扎实相关证据予以证实;该鉴定是对上诉人承包前后货物进行通审得出的结论，在承包前上诉人是西药科负责人，这期间的行为所产生的后果均由医药公司承担，此时，双方不是平等的民事主体，不属民法调整范围，不在本案的审理之列。宛城医药公司代理人并对上诉人提交证据发表质证意见：1、询问笔录是我签的字，对此陈述没有异议，对12.4万元我只是对数字无异议，无他意义;我只见表未见货，公司(也)未见货，公司要表只说明货是从党处出去了，表只要送到财务上我们就接;元月10日表收到了，货也收到了，4月12没收到，6月15日未见到表也未见货，当时想直接向李梅要，但李梅说是从党手里接的货，不给公司。2、申诉状属实。3、1997年6月10日药品清单这是宛城区医药公司欠李华款用党成安的药品抵给李华，我回去对了一下，上面的药品就是1997年6月10日公司拉走党成安87753.19元上的药品;我回家问宋道良了，宋说有这回事。4、对低值易耗品登记表没有异议，这只证明接到这些设备，而不是公司接收的，属个人行为。5、李秀华证明时间长了看不出来是不是李秀华的字，这个事我还是光见盘点表了，没见药品，还是翟科长移交时见的。

　　本院二审认为：双方当事人对有关经营责任制的补充规定及1997年元月25日的铺底金凭证均无异议，应当予以认定。虽然双方对承包期是从1997年元月1日开始还是从1997年元月25日开始说法不一，但均认可在此之前党成安为被上诉人西药科负责人，而原一、二审作出的两次鉴定结论均是将党成安承包前后的帐目进行通审得出的结论，显然已将承包前党成安履行其职务行为的帐目也进行了鉴定，已经超出了双方承包合同纠纷的审理范围，故该鉴定结论不应采信。1997年元月10日党成安所交被上诉人药品在1997年元月25日双方清算铺底金之前，应当视为党成安返还承包以前的药品，不能再与1997年元月25日双方均签字认可的铺底金相抵，党成安上诉称1997年元月10日交被上诉人药品应当认定的理由不能成立。1997年4月12日药品党成安称是公司刘局长安排，宋局长让我交给李梅，但始终未提供被上诉人同意由李梅接收的证据，并且该药品清单上也无被上诉人工作人员的签字，被上诉人现不承认收到了该批药品，并且也对宛城区司法技术鉴定的询问笔录作出了合理的解释，党成安主张该批药品已交被上诉人证据不足，不予认定。1997年6月14日药品清单上没有被上诉人签字，被上诉人只认可40745.2元，党成安主张46611.52元缺乏足够证据证实，不予认定。1997年6月15日药品清单上没有被上诉人签字，被上诉人也不认可，党成安上诉称应予认定的理由也不能成立。

　　二、关于违约责任问题。

　　上诉人认为：按协议规定承包期是一年，而被上诉人于1997年4月以内部人员不团结，管理混乱，没按时给工人发工资为由强行封了上诉人门店，并将药品拉走，单方终止合同。上述理由不是协议中规定的事项，承包期内每月都有工人领取工资的工资表，职工有签名，承包期内上诉人也从未欠过承包费等应交费用，更无出过任何乱子。被上诉人属于无故单方终止合同，应承担违约责任。

　　被上诉人认为：在合同履行过程中，上诉人未按合同约定履行义务，不上缴水电费，且不给工人发工资，1997年3月上诉人说要调走亦无心经营该批发部，因此导致管理十分混乱，按照合同约定，被上诉人有权解除合同，并更换新的承包人。

　　本院二审认为：关于违约责任，有关经营责任制的补充规定中并未明确约定，在合同终止时，双方应当积极进行清算，但并未清算，对造成目前纠纷，双方均有过错，均应承担相应的责任，并且党成安最初起诉时对违约责任没有具体明确的诉讼请求，原审判决也未对党成安所欠款项计算利息，上诉主张被上诉人承担违约责任的理由不能成立。[page]

　　三、关于诉讼费负担问题。

　　上诉人认为：判决上诉人承担全部诉讼费、鉴定费、反诉费是不对的，有失公平原则。所有的诉讼费、鉴定费应由被上诉人承担。

　　被上诉人未对此问题发表针对性意见。

　　本院二审认为：双方在合同终止后应当及时对上诉人承包经营期间的帐目进行清算，但是未能清算，并且在原一、二审中分别申请进行了两次鉴定，鉴定结论也未被采纳，故原一审鉴定费应由上诉人负担，原二审鉴定费应由被上诉人负担，其它诉讼费应由败诉方承担。

　　综上所述，本院二审认为：双方系承包合同关系，有双方均认可的有关经营责任制的补充规定为证，应当予以确认。现宛城区医药公司持双方均签字的1997年元月25日凭证向党成安追要欠款，理由正当，应予支持。党成安主张鉴定结论应予采纳，因该鉴定结论是将承包之前党成安履行其职务行为的经营与党成安的承包经营进行通审所得结论，超出了双方承包合同纠纷的范围，该上诉理由不能成立。违约责任，因双方无明确约定，双方对造成的纠纷均有过错，且原审对党成安所欠款项也未计利息，故该上诉理由不能成立。由于双方未能及时清算，导致纠纷并且分别申请了两次鉴定，鉴定结论也未能被采信，故应分别承担相应的鉴定费。原审基本事实清楚，但对鉴定费的处理欠妥，故应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费共计25028元，党成安负担18928元，宛城医药公司负担6100元。

　　再审申请人党成安申诉称：1、一、二审判决对承包合同铺底金数额的认定缺乏事实依据。2、一、二审判决南阳市宛城区医药公司分别拉走我药品不于认定是错误的(1992年元月10日413466.70元;4月12日124187.59元;6月14日46611.52元;6月15日982.80元)。3、一、二审判决不采信两级法院技术鉴定是不对的。4、南阳市宛城区医药公司单方终止合同的行为应承担违约责任，一、二审判决以没有明确的诉讼请求为由认定我的理由不能成立是有法不依。

　　南阳市宛城区医药公司辩称，一、二审判决正确，请求再审予以维持。

　　再审查明的事实与原审相同外。另查明：1、1997年元月25日南阳市宛城区医药公司与党成安签字的凭证上铺底金数额记载为208803.46元;补充协议第五条数字计算后铺底金数额为215803.50元。2、1997年4月12日党成安移交给李梅药品价值124187.59元。南阳市宛城区医药局局长宋道良、副局长刘伟于2002年10月21日签字认可。

　　本案争议焦点是：1、承包合同的铺底金如何认定?2、南阳市宛城区医药公司四次拉走党成安药品应如何认定?3、法院的两次技术鉴定是否应采纳?4、南阳市宛城区医药公司单方终止承包合同是否应承担违约责任?

　　本案经合议庭评议并报本院审判委员会研究认为：

　　1、承包协议中铺底金数额问题。党成安与南阳市宛城区医药公司1997年元月25日签字凭证上载明铺底金为218803.46元，通过双方协商在此基础上降价10000元，即208803.46元。但按协议第五条计算后为215803.50元。虽然双方都在凭证上签字，但数字计算有误应以实纠正。再审确认承包铺底金数额为在215803.50元的基础上降价10000元，即205803.50元。

　　2、南阳市宛城区医药公司四次拉走党成安药品应如何认定。(1)1997年元月10日党成安说把价值413466.70元的药品交给南阳市宛城区医药公司。该笔业务虽然发生在党成安承包期内。但是党成安自1996年就在担任南阳市宛城区医药公司西药科负责人，在南阳市宛城区医药公司的领导下从事药品的经营活动，履行的是职务行为。商业的经营活动中的交接只要没有特殊约定都是以实物盘点后交接为准。南阳市宛城区医药公司与党成安的实物交接应以双方签订的凭证日期即1997年元月25日为准。1997年元月10日距双方签订协议的1997年元月25日仅15天，该笔业务往来属党成安承包期间的个人行为，应在1997年元月25日双方签订的协议中有所记载，但该协议中没有记录。1997年元月10日党成安交给南阳市宛城区医药公司的药品价值413466.70元应是职务行为，符合客观事实，再审予以认定。(2)党成安1997年4月12日交给李梅药品价值124187.59元应如何认定。2002年10月21日南阳市宛城区医药局局长宋道良、副局长刘伟对该笔药品签字认可，视为党成安移交给南阳市宛城区医药公司药品价值124187.59元，再审予以认定。(3)党成安提交的清单证明1997年6月14日交给南阳市宛城区医药公司药品价值46611.52元，南阳市宛城区医药公司认可收到党成安交药品的价值40745.20元。其理由是南阳市宛城区医药公司没有工作人员在清单上签字，认可40745.20元视为自认，再审予以确认。(4)1997年6月14日公司把党成安的药品拉走后，场地上散留的部分药品价值982.80元，1997年6月15日党成安把散留药品价值982.80元交给南阳市宛城区医药公司这一事实符合客观存在。再审确认党成安1997年6月15日交给南阳市宛城区医药公司药品价值982.80元。

　　3、关于法院两次技术鉴定是否应予采纳。一、二审在审理本案过程中对双方发生的业务往来进行了两次司法鉴定。1998年8月28日南阳市宛城区人民法院作出的(1998)司技字第28号司法技术鉴定书中(第三)基本情况记载，经济二庭转来案卷资料一份(1996年8月-1997年6月党成安承包经营期间同医药公司商品调拨报价、变卖、交款等有关资料)。该司法技术鉴定是对党成安自1996年8月至1997年6月期间发生的经营活动的鉴定。党成安与南阳市宛城区医药公司签订的承包时间为1997年元月1日起，显然该份鉴定超出了党成安承包期限。是一份超越双方承包合同时间范围的鉴定结论;1999年4月15日本院作出的(1999)司技鉴字第15号司法技术鉴定书是对宛城区医药公司对南阳市宛城区人民法院1998年8月28日作出的(1998)司技字第28号司法技术鉴定中提出的七项异议进行的鉴定，同理也超出了党成安承包期限。综上所述，两次鉴定结论都超出了党成安承包时间，再审不予采信。

　　4、关于违约责任。1997年元月25日党成安与南阳市宛城区医药公司签订的协议中没有约定违约责任条款，没有约定违约责任条款，并不违背国家法律法规的强制性规定，再审不予支持。

　　总之，(1)党成安接南阳市宛城区医药公司铺底金205803.50元;1997年6月20日南阳市宛城区医药公司代党成安付固始县货款10000元。两项共计215803.50元。(2)党成安交给南阳市宛城区医药公司药品价值(1997年4月12日124187.59元、1997年6月10日87753.19元;1997年6月14日40745.20元;1997年6月15日982.80元)253668.78元。(3)党成安交给南阳市宛城区医药公司承包金(分别于1997年4月1日8000元;1997年4月10日2000元;1997年4月16日2500元;1997年6月4日1344元)共计13844元。[page]

　　再审申请人党成安上交南阳市宛城区医药公司药品价值款及承包金与接收南阳市宛城区医药公司铺底金及代付货款相减后，南阳市宛城区医药公司应支付再审申请人党成安51709.28元(即253668.78元+13844元-215803.50元=51709.28元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

　　一、撤销本院(2001)南经终字第546号民事判决及南阳市宛城区人民法院(1998)宛经初字第1344号民事判决;

　　二、南阳市宛城区医药公司于本判决生效三十日内支付党成安人民币51709.28元。利息自党成安起诉之日即1998年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清至日止。

　　案件受理费一、二审共计12928元，被申请人南阳市宛城区医药公司负担10000元，再审申请人党成安负担2928元。一审鉴定费3000元由党成安负担;二审鉴定费3000元由南阳市宛城区医药公司负担。