司法考试合同法笔记（三）

第五章 债的转移

一、债权转让

1．债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。

2．债权转让协议无须债务人同意，但是，不得增加债务人的负担。

3．债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不生效。

“对债务人不生效”，是指债务人同原债权人履行债务，原债务人必须接受。

“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：

①原债权债务仍然存在；②原债权人可以拒绝受理；

③如果原债权人受领，原债权人与债务人之间就产生不当得利关系。

4．债权转让的无因性：

例：甲将10吨货物让给乙，而乙将100吨货物赠与丙，后丙杀害了乙的儿子，乙享有撤销赠与的权利。乙行使撤销权后，乙丙之间的赠与合同就不存在，这时，乙不能主张甲将货物交付于丙的行为无效。

债权转让的无因性，即：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。

5．债权转让后，债务人的权利 （第82、83条）

债务人有两个权利：

①抵销权援用

②抗辩权援用

二、债务转让

例1：乙已将货款交付于甲。甲于交货之前与丁签订协议，约定：甲向乙交付10吨一级茶叶的义务由丁承担。这就是债务转让，丁成为新债务人，而甲退出新债权债务关系，在这种情况下，债务转让，务必经过债权人乙同意，否则无效；一旦经债权人同意，一切风险由债权人承担。

例2：甲欠乙10吨茶叶，甲将部分债务转让给丁，这时，甲并未退出原债权债务关系，仍是债务人，丁也成为债务人。在这种情况下，债务转让无需经过债权人乙同意。

三、债权债务一并转让

又称概括转让。分为协议式的概括转让和法定的概括转让。

例1：甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与乙签订协议，把自己的债权债务一并转移给丁。这就是协议式的概括转让。丁取得获得货款的债权，交付货物的债务。在这种情况下，必须经过乙的同意。

例2：甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权，现由丙、丁享有连带债权；反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务，乙可要求其中的任何一个来履行交货义务。这就是法定的概括转让。继承也可能会产生法定的概括转让。

第六章 合同的消灭

一、合同消灭的原因包括

①清偿：双方均履行完毕； ②解除：提前终止合同关系

③抵销； ④提存； ⑤免除 ；⑥混同。

二、合同的解除

（一）分类

1．协议解除：当事人协商一致，可以解除合同

2．单方解除。根据解除权的来源，单方解除又分为：

（1）约定解除：（第93条第2款）当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可以解除合同

（2）法定解除：（第94条）一方根本违约

按照第94条的规定，在以下情形下，当事人享有法定解除权：[page]

①不可抗力。

注意：A. 并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权，不可抗力导致解除必须是因不可抗力致使不论实现合同目的。

B. 如果甲乙签订合同，甲发生不可抗力，甲乙两方皆有解除权。

②预期违约。

预期违约：是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同，预期违约时，享有解除权的人，只能是非违约方。

③迟延履行。这是考试的重点。

例1：甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定6月1日前交货，到6月5日甲还未交货。这时乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。

在迟延履行情况下，必须是导致根本违约，不能实现合同目的时，才可能解除合同。

例2：甲乙之间订立钢铁买卖合同，约定6月1日前交货，到6月5日，甲还未交货，乙通知甲，表示如果甲6月30日前还未交货，我方将另行采购。至6月30日时，甲仍未交货。这时，乙可以解除合同。

注意：如果合同的期限有特殊要求，则无需合理的通知期限。

例3：一个单位向食品厂订购端午节食品，要求于端午节前一天送到，如果迟延两天送货，当即就可解除合同。

④其他情况。如不安抗辩的情况，对方不提供担保，可以解除合同。

（二）解除权的行使

1．解除权是一种形成权。

例：甲乙之间签订合同，乙有重大违约行为，甲7月1日行使解除权，解除的意思表示于7月7日到达乙，这时合同即告解除。

2．解除的意思表示到达对方，合同即告解除。

3．解除的效力：第97条。

有三个效力：①尚未履行的，终止履行。

②合同可能有溯及力，可能无溯及力。

③可要求赔偿损失。

三、抵销

1．分两种

①单方抵销（又称法定抵销）

②协议抵销

（1）非货币之债。

不过，即使种类、品质不相同，如果利益上吃亏的，一方主动提出抵销，也可以。

（2） 货币之债。

例：如果甲欠乙1万元货款，乙欠甲1万元抚恤费（或赡养费、人身损害赔偿）。乙不能主张抵销。

四、提存

例：甲乙签订合同，甲愿意送货给乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。这时甲要消灭甲乙之间的债务，就提存，将货物交给公证机关。

交给公证机关，引起两个效力：

（1）甲乙之间的债务消灭；

（2）乙与公证机关产生新的关系：见第103、104条

①一旦提存，标的物所有权归债权人乙； ②孽息也归债权人乙；

③提存费用、保管费用归乙； ④风险由乙承担。

五、免除、混同

1．免除是单方行为

2．混同的原因有：

①兼并； ②继承；