李兆坤建设工程施工合同纠纷

　　上诉人赣州高速公路有限责任公司(下称赣高公司)、江西临川建筑安装工程总公司赣定高速房建Ⅰ标项目部(下称房建Ⅰ标)因与被上诉人李兆坤建设工程施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院(2007)定民二初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：被告赣高公司于2004年4月7日与广东省第五建筑工程公司(下称广东五建)订立《解除合同协议》后，由原告为被告赣定高速房建3标定南收费站工程，直至工程完毕。但在2004年4月20日，原告又与被告房建Ⅰ标订立《承包合同》，承包项目为：定南收费站2区内所承建部分施工任务。其合同约定：“以乙方(即原告)工区单独核算单位，扣除上缴项目部(即被告房建Ⅰ标)的利润及管理、税金、费用后乙方自负盈亏。承包单价：以招标清单单价为基价，该结算价为甲方给乙方结算依据。”在其工程完工后结算期间，则由两被告之间进行结算，总工程款为870874万元，扣除原告应付税金29261.36元，管理费69669.92元，质保金42543.7元，原告予借工程款及材料款尚余工程款6674.02元。在原告预借工程及材料款时还扣除利息9800元。但原告对俩被告对其工程结算价格存在争议，原告对预借工程款和材料款并无争议，本事实有各方当事人向法庭提交的证据和在法庭上的陈述，经庭审质证，本院予以确认。

　　2、根据多方当事人的陈述及所提交的证据，针对本案争议的焦点，法院在审理过程中，原告对俩被告结算结果价格提出异议后要求重新鉴定，俩被告又未提出鉴定机构的情况下，法院根据原告的申请，委托定南县正泰司法鉴定中心，并由原告预付鉴定费9000元。嗣后，由鉴定机构鉴定人及原告、被告房建Ⅰ标代理人对施工现场进行现场勘查，于2007年12月28日出具鉴定结论一份。该鉴定结论认定为被告赣高公司、房建Ⅰ标的结算办公楼等13项工程项目及材料差价与鉴定结论存在差额299132.34元。经庭审质证，原告未提出异议，俩被告对鉴定结论，认为不符合上海经济合同上海经济合同律师法规定，违反法定程序，及与原告结算价格已经建筑审计部门进行价格审核而提出异议。

　　对于本案争议的焦点及鉴定结论，原审法院根据各方当事人的陈述作如下评判：

　　鉴定结论所要解决的实际问题，也就是本案争议的焦点问题，属诉讼证据的一种，并不当然地作为认定案件事实的依据，它应当经法院审查核实后，如能真实反映案件事实，且程序合法，才能作为认定案件事实的依据。对于被告提出违反法定程序问题，在本案审理过程中，原告提出要求重新鉴定后，两被告只是提出该结算价已经建筑审计部门审核，对原告要求重新鉴定时并未提出反对意见或选定鉴定机关。在原告缴交鉴定费后，鉴定机构鉴定人也曾邀请原告及被告房建Ⅰ标代理人到现场进行勘查，当时并未提出异议。所以，法院认为依法指定鉴定机构符合上海经济合同上海经济合同律师法规定。根据被告赣高公司提交对房建Ⅲ标基本建设工程结算审核报告与房建Ⅰ标的结算单的工程计价与鉴定结论确实存在差异，故法院采信鉴定结论，予以认定上述事实。

　　原审法院认为，被告赣高公司与广东五建签订《解除合同协议》后，广东五建于2004年3月24日自愿退场并停止赣定高速公路房建工程的一切工程施工。被告赣高公司将定南收费站办公楼等其他工程交给原告李兆坤施工，施工期间也已付一定的工程款，所以该工程由原告施工完毕并交付使用。双方之间虽未订立书面合同，但从其形式上可以说明，已经形成事实上的合同关系。但由于原告个人不具备相应资质条件的建筑施工企业，被告赣高公司又与江西临川建安总公司订立合同。嗣后，被告房建Ⅰ标又与原告订立承包合同。从整个工程订立合同情况看，先是被告赣高公司与广东五建订立施工合同，后是被告赣高公司与江西临川建安总公司订立施工合同，而两被告之间却未订立施工合同，原告就已经进入施工当中。由此可以说明，其承包合同完全是为整个施工过程中的一种形式上的补充。同时在审理过程中被告房建Ⅰ标也曾提出不是独立的民事主体，这就足以证明被告房建Ⅰ标不具备被告主体资格。因此，该承包合同对双方不具有约束力，属无效合同。被告房建Ⅰ标所收取的不合理费用应当依法返还，原告本身也无过错，所承包工程已经验收并交付使用多年。从其结算价格来看，虽经有关部门进行价格审核，但审核时并未征求原告意见进行价格审核和选择鉴定机构。所以，造成双方对工程价格意见不一致，因此，法院对原告要求对工程价格进行重新鉴定的申请予以采信。对原告要求俩被告支付扣除不合理工程款及扣除其他不合理费用的诉讼请求予以支持。原告提出返还工程质保金问题，从原告施工项目看，已经竣工多年且交付使用，另双方也无约定质保金的返还期限，所负责施工工程也未出现质量问题，现原告要求返还质保金的请求，符合上海经济合同上海经济合同律师法规定，应当以予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第58条、第60条第一款、第279条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：一、被告赣州高速公路有限责任公司在本判决生效之日起一个月内给付原告李兆坤工程质量保证金43543.70元及扣除原告工程差价款190226.40元，预借工程款利息9800元，共计243570.10元。二、被告江西临川建筑安装工程总公司赣定高速建房Ⅰ标项目部在本判决生效之日起一个月内给付扣除原告工程差价款108905.94元，管理费69669.92元，尚余工程款6674.62元，共计185280.48元。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费8818元，鉴定费9000元，共计17818元，由原告李兆坤承担3000元，被告赣高公司承担8000元，被告房建Ⅰ标承担6818元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　上诉人赣高公司上诉称：原审判决认定上诉人赣高公司将定南收费站办公楼等其它工程交给被上诉人施工错误。上诉人赣高公司是将上述工程发包给了江西临川建筑安装工程总公司(下称临建公司)，临建公司为此成立项目部具体负责。后该项目部将工程转包给了被上诉人。上诉人赣高公司从未与被上诉人发生过任何往来。本案存在两个上海经济合同上海经济合同律师法关系，一个是上诉人赣高公司与临建公司之间的建设工程施工合同关系，另一个是房建Ⅰ标与被上诉人之间的转包上海经济合同上海经济合同律师法关系。按照合同相对性原则，上诉人赣高公司与房建Ⅰ标已办理工程结算并支付了工程款，原审判决依据另一鉴定结论增加工程价款，违反了上海经济合同上海经济合同律师法规定。同时，原审判决上诉人赣高公司返还被上诉人工程质量保证金、预借工程款利息，违反了上诉人赣高公司与房建Ⅰ标的合同约定。此外，原审法院违反了法定程序，未依法通知双方当事人共同协商确定鉴定机构，在勘察现场时，未依法通知上诉人赣高公司，鉴定机构作出鉴定所依据的工程图纸及相关证据也未经上诉人确认。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。[page]

　　上诉人房建Ⅰ标上诉称：上诉人房建Ⅰ标无诉讼主体资格，本案遗漏当事人临建公司。在实际施工中，上诉人房建Ⅰ标是代表临建公司实施具体的工程行为，是职务行为，民事责任理应由其主管单位承担。而被上诉人作为个人，亦不得请求结算工程款，只能按国家定额结算劳动报酬。原审判决支持本案结算工程差价款缺乏上海经济合同上海经济合同律师法和事实依据，且在委托鉴定机构时，并未征求两上诉人的意见，现场勘察上诉人赣高公司也不在场。原审判决不当，请求二审法院依法撤销原判，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人李兆坤辩称：上诉人赣高公司与被上诉人属事实上的施工合同关系，有(2006)赣中民一终字第14号民事判决可以证实。工程完工后，上诉人赣高公司以方便结算为由，要求被上诉人挂靠在上诉人房建Ⅰ标名下，否则便不予办理结算。这便有了被上诉人与上诉人房建Ⅰ标之间的《承包合同》和上诉人赣高公司与上诉人房建Ⅰ标之间的《房建Ⅰ标补充协议(1)》的签订。这两份协议完全是两上诉人合谋损害被上诉人权益的产物，两上诉人的结算价比定额整体下降了31%以上，有的项目甚至降低了67%，照此结算，被上诉人将造成巨大亏损。此外，上诉人房建Ⅰ标不存在对工程施工进行管理的问题，其要求被上诉人缴付管理费没有依据。上诉人赣高公司对实际施工人承担付款责任具有上海经济合同上海经济合同律师法依据，其扣除的工程质量保证金应返还给被上诉人。同时，发包人在拖欠大量工程款的情况下，要求施工人承担已付工程款的利息既无上海经济合同上海经济合同律师法依据，也不符合情理。上诉房建Ⅰ标有固定的办公场所、资产、工作人员，以自己的名义对外从事经济活动，其属上海经济合同上海经济合同律师法规定的其他组织，依法可参与诉讼。同时，上诉人赣高公司应支付尚欠工程款利息79864元，上诉人房建Ⅰ标应支付尚欠工程款利息58866元，原审判决认定事实清楚，依法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审期间，上诉人赣高公司向本院提交了下列证据：1、临建公司《工程量清单汇总表》复印件;2、广东五建《工程量清单汇总表》复印件。欲证明施工单位投标时在定额的基础上有一定比例的下浮，其中本案所涉工程原中标单位广东五建下浮20%，临建公司下浮16.4%，上诉人赣高公司最终按下浮16.4%与临建公司结算。上诉人房建Ⅰ标对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，被上诉人李兆坤对其真实性、合法性不持异议，关联性持有异议，本院对其真实性、合法性予以认定。因上述证据对本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。

　　本院对三方当事人的询问笔录。

　　二审经审理查明：2003年6月5日，广东五建与深圳市华安建设投资集团有限公司(下称华安公司)签订了《合作协议》一份，约定：由双方联合进行江西赣定高速公路房屋建筑第3标段建设项目的投标。同年6月9日，广东五建的报价在定额的基础上下浮 20%中标后与上诉人赣高公司签订了《承包合同》。同年10月29日，华安公司将上述工程转让给深圳市龙岗区伟发企业发展有限公司(下称伟发公司)承建，双方签订了《合作协议》一份。同年11月18日，伟发公司将赣定高速公路房建3标段定南收费站标点工程项目转让给被上诉人李兆坤承建，双方签订了《合作协议》一份。同年12月30日，被上诉人李兆坤开始施工。2004年3月28日，赣定高速公路工程建设总指挥部前线指挥部下发《广东五建施工退场工作会议纪要》一份。同年4月7日，广东五建与上诉人赣高公司签订了《解除合同协议》。被上诉人李兆坤对其已进行施工的定南收费站办公楼和配电房工程款向原审法院提起诉讼，要求广东五建、华安公司、伟发公司及上诉人赣高公司支付工程款及履约保证金合计105496元，并赔偿损失3万元。原审法院经审判委员会讨论决定，作出(2005)定民一初字第26号民事判决：由上诉人赣高公司在判决生效之日起一个月内给付所欠被上诉人李兆坤的工程款38221.56元。上诉人赣高公司不服提起上诉，本院作出(2006)赣中民一终字第14号民事判决，维持原判。后上诉人赣高公司将定南收费站办公楼和配电房工程交给被上诉人李兆坤继续施工。因被上诉人李兆坤不具备承建工程的相应资质，上诉人赣高公司要其挂靠在上诉人房建Ⅰ标名下。同年4月12日，上诉人赣高公司与江西临川建筑工程总公司(下称临建公司)签订了《房建Ⅰ标补充协议(1)》一份，约定由临建公司接管房建3标剩余工程项目，工程款结算在定额的基础上下浮 16.4%。同年4月20日，上诉人房建Ⅰ标与被上诉人李兆坤签订了《承包合同》一份，双方约定承包单价以招标清单单价为基础，按上诉人房建Ⅰ标与业主结算单为最终结算价，该结算价为上诉人房建Ⅰ标给被上诉人李兆坤的结算依据;被上诉人李兆坤上缴给上诉人房建Ⅰ标的管理费按结算总造价的8%计算，该费用在工程款中扣除。定南收费站办公楼于2004年7月30日竣工，配电房于2004年8月28日竣工。该办公楼和配电房经验收质量合格并已交付使用。2004年4月28日和6月14日，上诉人赣高公司分两次共付给被上诉人李兆坤工程款20万元。后被上诉人与上诉人方因工程款的结算问题发生纠纷，被上诉人诉至法院请求处理。原审法院经被上诉人申请，委托定南县正泰司法鉴定中心对本案争议工程的造价进行鉴定，因原审法院未依法通知双方当事人共同协商确定鉴定机构，在勘察现场时，未依法通知上诉人赣高公司参加，两上诉人对原审的鉴定程序及鉴定结论提出异议。本院审理期间，经被上诉人申请，赣州东升会计司法鉴定所受本院委托作出了赣东司建字【2008】16号《司法技术鉴定书》，鉴定结论为：一、定南收费站办公楼土建及排水，道路硬化砼涵管，钢砼清水池，网架钢砼柱，砼围墙，值班室土建部分，值班室装修，电动门，门牌装修，值班室电器，车库电器，车库、水泵房、配电房的土建装修工程，人孔井(1800×1800×1200)3个(除去砖砌体、地面垫层、1个人工挖土方)，DN114镀锌钢管埋设655.57米，上述工程套用《全国统一建筑工程基础定额江西省单位估价表》(2001版)、《江西省建筑装饰工程预算定额》(2001版)等定额，经计算，工程造价为988434.49元;二、上述工程砼道路土方、涵管基座、清水池毛石护坡、收费棚Φ114钢管等四项有争议项目的造价为27305.30元，其中涵管基座工程为9053.59元。砼道路土方、清水池毛石护坡、收费棚Φ114钢管工程为被上诉人李兆坤施工，涵管基座其未施工，砼道路土方、清水池毛石护坡、收费棚Φ114钢管三项工程的工程款合计为18251.71元。[page]

　　另查明，两上诉人之间结算的本案总工程款为943434元。上诉人房建Ⅰ标与被上诉人李兆坤之间结算的总工程款为870874元，其中双方无争议的22项工程款为107839元。除此以外，被上诉人李兆坤施工的人孔井工程款为4250元;DN114镀锌钢管埋设655.57米，此项工程款两上诉人进行结算为68310元，按定额结算为83056元，被上诉人李兆坤与上诉人房建Ⅰ标均进行了施工。上诉人房建Ⅰ标已向被上诉人李兆坤支付工程款754450元。上诉人赣高公司扣除了被上诉人李兆坤预借工程款的利息9800元。本案工程款如按定额进行计算，总工程款为1114525.20元(18251.71元+988434.49元+107839元)，两上诉人之间结算的总工程款943434元与按定额进行计算的总工程款1114525.20元之间的比例为84.64%(943434元÷1114525.20元)，其在定额基础上的下浮比例为15.36%。

　　本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用上海经济合同上海经济合同律师法问题的解释〉》第一条第一款第(一)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质，其所签订的建设工程施工合同无效。而被上诉人李兆坤为自然人，其不是具备相应资质的建筑施工企业，故其与上诉人房建Ⅰ标所签订的《承包合同》无效。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，广东五建是在定额的基础上下浮 20%才中标本案的工程，后虽广东五建退出了工程承包，但可证明被上诉人李兆坤所施工的工程，其工程款的结算是在定额的基础上进行了下浮。两上诉人约定，工程款结算在定额的基础上下浮16.4%，双方在进行结算时，实际在定额基础上的下浮比例为15.36%，故被上诉人李兆坤主张两上诉人合谋损害被上诉人权益与事实不符，其主张应按定额计算工程款没有事实和上海经济合同上海经济合同律师法依据，本院不予支持。被上诉人李兆坤与上诉人房建Ⅰ标对工程造价的结算应参照合同进行，其中包括对预借工程款利息的扣除，但双方约定由上诉人房建Ⅰ标向被上诉人李兆坤收取管理费没有上海经济合同上海经济合同律师法依据，本院不予支持。工程质保金43543.70元已到期，上诉人房建Ⅰ标不应在其支付给被上诉人的总工程款中扣减。DN114镀锌钢管埋设655.57米，上诉人房建Ⅰ标与被上诉人李兆坤均进行了施工，由于该钢管由被上诉人李兆坤购买，故此工程款68310元应由被上诉人李兆坤分得50000元，上诉人房建Ⅰ标分得18310元。人孔井工程款4250元，上诉人房建Ⅰ标同意支付给被上诉人，本院予以支持。上诉人房建Ⅰ标应支付被上诉人李兆坤尚欠工程款137162.64元(870874-754450-29261.36+50000+4250)。上诉人赣高公司应支付尚欠被上诉人砼道路土方、清水池毛石护坡、收费棚Φ114钢管三项工程的工程款合计为18251.71元。被上诉人李兆坤要求两上诉人支付尚欠工程款的利息，因被上诉人李兆坤在原审时未有此项诉讼请求，本院不予审理。上诉人房建Ⅰ标不仅有自己的组织机构，还拥有上诉人房建Ⅰ标名称的印章，独立对外签订、履行合同，有其可独立支配的财产，可独立承担民事责任，故上诉人在实体上具备其他组织的条件，只是在形式上没有按照上海经济合同上海经济合同律师法规定履行登记手续，没有在上海经济合同上海经济合同律师法上取得其他组织资格。由于上诉人在实体上具备其他组织的的条件，可以以自己的财产承担民事责任，在这种没进行登记的其他组织进行的民事活动中，在发生诉讼时，依照《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十九条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，以直接责任人为当事人。”之规定，上诉人房建Ⅰ标具备本案的诉讼主体资格。原审判决认定事实不清，适用上海经济合同上海经济合同律师法及处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：

　　一、撤销定南县人民法院(2007)定民二初字第107号民事判决;

　　二、由上诉人赣高公司支付被上诉人李兆坤砼道路土方、清水池毛石护坡、收费棚Φ114钢管三项工程的工程款合计为18251.71元;

　　三、由上诉人房建Ⅰ标支付被上诉人李兆坤工程款137162.64元;

　　四、驳回被上诉人李兆坤的其他诉讼请求。

　　上述给付款项，限上诉人赣高公司与上诉人房建Ⅰ标在收到本判决书后五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费8818元，二审案件受理费8959元，鉴定费30000元，合计47777元，由上诉人赣高公司负担20000元，上诉人房建Ⅰ标负担18055元，被上诉人李兆坤负担9722元。