某因与原审上诉人许某某房屋租赁合同纠纷

　　原审被上诉人侯某因与原审上诉人许某某房屋租赁合同纠纷一案，不服本院(2005)张民一终字第123号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2008年8月7日作出湘检民抗[2008]52号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2008年8月21日作出(2008)湘高法民抗字第30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2008年12月3日公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派张家界市人民检察院检察员罗铁成出庭。原审被上诉人侯某及其代理人刘文化，原审上诉人许某某的委托代理人彭永进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　2002年11月7日，原审原告侯某起诉至湖南省张家界市永定区人民法院称，2001年10月1日，侯某将座落在张家界市区天门路79号一栋框架结构的八层楼房以每年23.5万元人民币出租给许某某，合同期为10年。许某某在合同签订后，仅付2年房屋租金就下落不明，既未交纳下一年度的租金，也未说明情况。请求：1、人民法院依法终止其与许某某的房屋租赁合同，并由许某某承担违约责任;2、依法追缴许某某在经营期间所欠各种税费;3、判令许某某恢复在未经侯某同意的情况下与他人合伙装修歌厅而破坏的宾馆原二、三楼的装修与设施;4、由许某某承担诉讼费用。2002年12月18日，许某某辨称，1、其以迟延履行交纳房租行为违约是不可抗力火灾造成的、双方约定终止合同的条款是违法无效条款、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定愿意赔偿不得超过侯某可得利益的损失、迟延10天未交纳23.5万元租金对侯某不公但终止房屋租赁合同后对其为经营装修无法收回而造成更大的不公、愿意继续履行合同有效部分条款和按宽限期间交纳租金为由不同意侯某请求人民法院判令终止合同，愿意继续履行合同，并承担除终止合同以外的其他民事违约责任，请求人民法院裁定变更交纳租金的期间或宽延交租期间;2、侯某诉称在经营期间所欠的各种税费应当依照合同由许某某承担，但侯某不具备请求主体资格;3、与他人合伙装修宾馆二、三楼用作歌厅是侯某口头同意的;4、因终止合同的违约条款是违法条款，对纠纷及诉讼费产生，侯某也有责任。综上，许某某要求继续履行合同，并承担迟交租金给侯某所造成的利息损失。2003年8月8日，许某某以反诉原告身份向该院提交民事反诉状称，2001年10月1日，反诉被告侯某将位于张家界市区天门路79号一栋框架结构的八层楼房出租给反诉原告许某某，合同期为10年，2002年11月，反诉被告侯某在告知且未征得反诉原告许某某同意的情况下就赶走反诉原告许某某的员工并占用其投资于租赁房屋的设备及资产，严重侵犯了许某某的财产所有权及使用权，并造成重大损失，而且侯某使用许某某财产设备获取经营利润应当对许某某进行补偿。请求依法判令反诉被告侯某赔偿使用费5万元。2003年8月19日在该案第二次开庭时，许某某向原审法院提交该民事反诉状，2004年4月6日在该案第三次开庭时，许某某的特别授权委托代理人羿保刚律师当庭表示放弃其反诉请求。2004年9月28日，原一审法院作出(2002)张定民一初字第988号民事判决。许某某不服上诉于本院，本院经过审理后，于2004年12月15日以原审违反法定程序、事实不清为由裁定撤销湖南省张家界市永定区人民法院作出的(2002)张定民一初字第988号民事判决，该案发回湖南省张家界市永定区人民法院重审。

　　该案发回重审后，2005年1月14日，许某某又再以同一的事实和理由提起民事反诉，请求：1、判令反诉被告侯某补偿和赔偿占用富临酒店设备、财产及经营损失20万元，因反诉被告侯某出租的房屋瑕疵造成反诉原告许某某损失80920元，应一并赔偿;2、请求判令反诉被告侯某承担违约责任，对反诉原告许某某投入到富临酒店设备财产按评估值60万元补偿。2005年4月11日，针对原告侯某的本诉，许某某再次答辨称，1、因租赁物有瑕疵造成火灾迟延履行交付第三年的租金和2002年11月4日下午给原告侯某交付租金被拒收，其行为不构成违约;2、原告侯某诉称追缴其所欠各种税费不成立，侯某不具有追缴税费的主体资格;3、在未经侯某同意的情况下，许某某装修宾馆二、三楼，侯某要求恢复原状，法庭应当不予支持;4、许某某自始都在经营，不存在下落不明。2005年4月11日，侯某针对许某某的反诉答辨称，1、许某某的反诉与客观事实不符，具体表现是许某某租赁其房屋，应于2002年10月5日交纳房租，到期后，许某某没有交纳，后与侯某达成协议，限定交纳房租的最后时间为2002年11月4日，到期后，又未交，依照双方合同约定，向法院起诉要求解除合同，由法院将酒店财产封存，而不是许某某所称是侯某赶走许某某的员工，擅自占有许某某的财产。2、许某某未按期交纳房租，而且在经营期间，未征得侯某同意，擅自转包经营场所，构成违约，按双方签订的《房屋租赁合同》的约定和法律规定承担违约责任。3、由于许某某不履行合同义务按期交纳租金，使其提起诉讼解除合同，不存在侯某占用许某某的设备要给予补偿问题，许某某自行添置的财产应由其自行处理，要求侯某受偿，无事实和法律依据。许某某的反诉请求，人民法院应予驳回。

　　一审查明，2000年10月1日，侯某与许某某签订一份《房屋租赁合同》，约定：1、侯某将座落在张家界市天门路79号一栋框架结构的八层楼约2000平方米出租给许某某;2、出租期限为10年，自2000年10月1日起至2010年9月30日止;3、租金每年人民币23.5万元，不因逾年递增。4、交纳租金为合同签字生效之日一次性交清租金，自后每满一年的5日内一次性交清下一年租金;5、特别约定：许某某在承租后次年向侯某一次性交纳承租押金人民币5万元。合同期满后，如所租房屋完整无缺，侯某如数退还许某某押金;6、许某某在承租期间因故要求转让他人经营，必须经侯某同意。并协商妥当有关事宜，签妥有关协议手续，方可转让交接;7、许某某在承租期间发生的如火灾等一切责任事故所造成的损失，许某某必须给侯某照价赔偿;8、许某某有下列情形之一的，侯某可视为许某某违约而终止合同，并收回出租房屋，侯某收取许某某的当年租金不予退回，许某某所造成的一切损失因违约而自负：(1)许某某擅自将房屋转租、转让或转借的;(2)许某某拖欠租金自应交纳之日起逾期达10天的。9、许某某在承租期未满5年时，提前终止合同，不承租房屋，应提前三个月通知侯某。并且所交承租押金不退，所有设备、设施不得转移、拆走，并归侯某所有。如果许某某在前五年内转让或转租给他人使用，第三方即续租方对设备投入同许某某投入等额或超过时，许某某可以拆走投入的一切设备及设施。第六年起，许某某提前终止合同不承租房屋，应提前三个月通知侯某。经双方协商，如房屋完整无缺，侯某应予退回押金。所有设备、设施协商作价处理或由许某某转移拆走。双方当事人还就租赁期间的其他事项分别作了约定。合同签订后，许某某便以承租的房屋开办富临酒店(个体工商户)。同时对该酒店进行了部分装修，添置了财产。其中添置的财产有：空调机45台、彩色电视机45台、电话机42部、客房地毯(4-8)、客房家俱和床上用品37套、窗帘(1-8)44套、办公座椅2套、消毒柜7个、冰箱(柜)3台、锅炉1台、总台、餐厅吧台2个、厨房炉灶、炊具若干、餐厅附属装修4处、电梯间门面、服务台7个。许某某在富临酒店添置有线电视入网38户，花去上户费7600元。[page]

　　2002年1月5日，许某某与杨泽慧签订KTV综合娱乐城《合作协议书》。双方约定：一、投资项目与投资形式：1、KTV城建立在富临酒店二、三楼，总面积600平方米，共14间大小包房，其中3间总统套房。2、由富临酒店出具场地，并负责装修和灯光投资部分;由杨泽慧负责音响、电脑收银、电脑点歌系统、电视机、自动插片机、空调及桌椅茶几等其他包房设施、二、利润分配形式与分配方法：1、富临酒店投资股份占总投资的50%，杨泽慧投资股份占总投资的50%、双方以各自所占股份中提出5%让给业务经理。由此，具体股份比例为：富临酒店，杨泽慧各为45%，业务经理为10%。2、双方在各自所占的股份中，有权接受小股东参股，有权决定比例内的分配比例。3、利润分配方法为每月分配一次。三、双方合作期限为4年，从2002年1月5日至2006年1月5日止;四、如KTV城出现严重亏损，双方同意终止协议，设施设备由当地评估部门作价后五五提成;五、双方就此合作协议的权利和义务等方面都作了相应的约定。2002年1月11日，富临酒店请慈利县金金建筑装饰有限公司对KTV歌城进行了装修，双方通过结算，工程花去24.5万元。许某某和杨泽慧在协议签订后，杨泽慧添置了KTV设备。许某某和杨泽慧共同经营KTV歌城至2002年9月12日，双方又签订了一份《富临KTV歌城甲乙双方关于主管经营的协议书》。协议约定：1、杨泽慧在主管歌城经营期间，应向许某某交纳保证金2万元，每月交房租6700元，交承包金5000元。杨泽慧在主管歌城经营期间，除协议中应交纳的费用之外，利润部分全部归杨泽慧所有，如出现亏损也全部由杨泽慧自行负责。双方还对其他事项进行了约定。此协议签订之日，杨泽慧将2万元保证金、第一个月房租6700元、承包金5000元，共计31700元一次性向许某某付清。此后，富临酒店KTV歌城由杨泽慧经营。

　　许某某因资金周转困难，在承租后的次年没有向侯某交纳押金5万元。2001年12月7日该酒店发生火灾，造成直接损失80920元，其中：大餐厅装修工程4万元、设备及其他财产40920元。2002年10月28日，许某某因没有按合同约定交纳租金，向侯某出具了“乙方11月3-4号未交房租，甲方可按合同执行”承诺书一份。

　　2002年11月4日下午4时左右，侯某进驻富临酒店。2002年11月5日凌晨，侯某以许某某未按约交纳下一年度23.5万元租金为由，将富临酒店大门上锁接管了酒店。2002年11月7日，侯某向张家界市永定区人民法院提起诉讼，同时提出财产保全和先予执行申请，该院依法对富临酒店的财产予以登记造册，并请张家界市永定区公证处予以公正;除二、三楼的KTV歌城交由杨泽慧经营外，其余的财产裁定由侯某保管、使用、经营。采取保全措施后，杨泽慧单独向侯某交纳房租，继续经营。截止2002年11月4日，许某某已交纳前两年租金47万元，尚欠2002年10月至2002年11月4日房租22194.44元未付，侯某垫付许某某拖欠2002年7月3日至2002年11月2日水费6839.2元，垫付许某某拖欠2002年9月至2002年10月电费6762元。侯某因公证、评估支出公证费400元、鉴定费3500元;许某某经营期间投入财产价值(包含装修，KTV歌城设备除外)为147579元。

　　一审认为，侯某与许某某签订的合同没有违反法律法规的规定，是合法有效的，双方当事人应当全面自觉履行。许某某没有按照合同约定和承诺交纳下一年的租金，属违约行为;但就其违约程度，还不构成根本违约。侯某要求终止合同，许某某同意终止履行，依法应予支持。侯某要求许某某支付2002年10月1日至2002年11月4日止的房屋租金，理由正当应予支持。侯某要求许某某支付财产保全后的工人工资、摄像费用、打字复印费、赔偿诉讼期间经济损失，因无有效证据证实，依法不予支持。许某某在经营期间发生火灾造成直接经济损失80920元，但在火灾后，许某某已重新装修，弥补了损失，侯某要求赔偿不予支持。由于本案采取了先予执行，那么除KTV歌城的财产外，对许某某投入的财产，在双方合同终止履行后，应由侯某受偿，侯某再给许某某相应的补偿。许某某反诉要求终止合同，与本诉相一致，应予支持;许某某要求侯某支付经营损失、火灾损失、承担违约责任，与客观事实不符，不予支持。许某某要求侯某支付鉴定费，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条和第一百一十三条的规定，湖南省张家界市永定区人民法院作出(2002)张定民一重字第988号民事判决：一、从2002年11月5日起，侯某与许某某签订的《房屋租赁合同》终止履行;二、许某某给付侯某房屋租金22194.41元;三、许某某给付侯某已垫付水电费13601.2元;四、反诉被告侯某给反诉原告许某某补偿147579元，许某某投入的财产(含装修和活动财产等)归侯某所有;五、驳回原告侯某的其他诉讼请求;六、驳回反诉原告许某某的其他诉讼请求;上述二、三、四项，限判决生效后十日内履行完毕。

　　许某某不服一审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实错误。被上诉人侯某提供的租赁房屋电源线路不合格，引起火灾，属被上诉人侯某违约。火灾后，上诉人许某某重新进行装修，双方重新约定交纳房租时间为2002年11月3—4日。2002年11月4日下午，许某某委托胡立惠给侯某交纳租金，而被上诉人侯某拒绝收取租金，并锁住酒店大门，致使许某某无法继续经营。一审以“不符合日常生活常理”和没有书面委托为由，不采信胡立惠的证言，而不认定胡立惠代交租金的事实，是错误的。张家界市永定区价格认证中心作出的鉴定，其鉴定人没有在鉴定结论上签名和盖章，且该中心不具鉴定资质，鉴定程序不合法，鉴定结论价格明显偏低，经上诉人许某某申请，原审法院委托了湖南天平有限责任会计师事务所进行重新鉴定，并作出了《鉴定报告》，原审不予采信，是错误的。由于被上诉人侯某的违约，错误申请财产保全和先予执行，导致上诉人许某某投入富临酒店100多万的财产，只经营二年，就由被上诉人侯某经营近三年，一审只判决147579元，明显不公，应当赔偿和补偿上诉人许某某80万元。请求：1、撤销原审只补偿上诉人许某某147579元的判决，并依法改判。2、请求支持上诉人提出的80万元的赔偿与补偿要求。

　　本院二审查明，2000年10月1日，侯某与许某某签订了一份《房屋租赁合同》，合同约定:1、侯某将座落在张家界市天门路79号一栋框架结构的八层楼约2000平方米出租给许某某;2、出租期限为10年，侯某自2000年10月1日起将房屋交付许某某使用至2010年9月30日收回;3、租金每年人民币23.5万元，不因逾年递增。4、交纳租金为合同签字生效之日一次性交清租金，自后每满一年的5日内一次性交清下一年租金;双方还约定了其他的权利和义务。在双方签订合同时，侯某的房屋有部分装修，侯某就此出示了一份明细表。合同签订后，许某某便以该房屋开办张家界市富临酒店(以下称富临酒店)，并对该酒店进行了部分装修和添置设施、设备，主要有：空调机45台、彩色电视机45台、电话机42部、客房地毯(4-8)、客房家俱和床上用品37套、窗帘(1-8)44套、办公桌椅2套、消毒柜7个、冰箱(柜)3台、锅炉1台、总台、餐厅吧台2个、厨房炉灶、炊具若干、餐厅附属装修4处、电梯间门面、服务台7个。许某某在富临酒店添置有线电视入网38户，花去上户费7600元。[page]

　　2001年12月7日富临酒店因二楼大餐厅服务台右侧空调插座处短路而发生火灾，造成直接损失80920元。2002年1月4日，许某某与杨泽慧一起合伙在该酒店二、三楼内开办经营KTV歌城。双方于当日签订了一份合作协议书，双方约定：由富临酒店出具场地，并负责装修和灯光投资部分，由杨泽慧负责音响、电脑收银、电脑点歌系统、电视机、自动插片机、空调及桌椅茶几等其他包房设施。2002年1月11日，许某某请慈利县金金建筑装饰有限公司对富临酒店KTV进行了装修(主要工程集中在二、三楼)，工程造价为24.5万元。杨泽慧则依约在该KTV歌城中添置了KTV设备物品。2002年10月28日，许某某给侯某出具内容为“乙方11月3号-4号未交房租甲方可按合同执行。”便条一份。2002年11月4日，侯某以许某某未按约交纳租金为由，强行将富临酒店大门上锁。2002年11月7日，侯某向湖南省张家界市永定区人民法院提起诉讼，并申请财产保全和先予执行，湖南省张家界市永定区人民法院裁定将许某某经营的富临酒店及财产交侯某管理、经营、使用(KTV歌城交由杨泽慧经营，杨泽慧单独向侯某交纳房屋)。2002年11月7日、8日，张家界市永定区人民法院与张家界市永定区公证处对富临酒店内的财产进行了清点、登记。

　　2002年3月27日，湖南省张家界市永定区人民法院委托张家界市永定区价格认证中心对涉案房屋的装修与设施、固定资产进行鉴定，2002年6月10日，该中心作出张定价事字第〔2003〕38号《价格鉴定结论书》，结论：装修项目现值为82464元，添置设备物品现值207315元。2001年11月二、三楼烧毁装修项目的评估现值为65926.26元。2003年7月15日，因侯某提出异议，该中心又作出补充鉴定，结论：2001年11月烧毁二、三楼装修工程及设备物品漏项项目重置成本为21796元。富临酒店经营场所活动资产的现值调整后评估总金额为175115元(其中KTV歌厅的财产价值为110000元)。许某某不服，对上述鉴定提出异议，申请重新鉴定，张家界市永定区人民法院委托湖南天平有限责任会计师事务所对许某某实际装修部分的工程造价、公证处公证的财产进行评估等内容鉴定。2003年11月25日湖南天平有限责任会计师事务所作出湘天司鉴字(2003)第015号鉴定报告，鉴定结论：重新改造装修工程造价142189.67元，烧毁前原装修工程造价为30953.19元，公证的财产部分为334854.70元(其中KTV歌厅的财产价值为125830元)，遗漏财产部分为97984.50元。2005年4月26日，湖南天平有限责任会计师事务所出具关于湘天司鉴字(2003)第015号报告的说明，变更了鉴定人，变更原因为2004年以前对司法鉴定人无司法资格要求，原签字人王娟为执业的湖南造价工程师，现变更为注册会计师戴晖及注册造价工程师文卫银，内容与旧报告一致。2006年1月10日，湖南省张家界市永定区人民法院司法技术室就委托鉴定部门及鉴定情况进行了说明，主要内容为：湖南天平有限责任会计师事务所的人员到富临酒店对装修与设施及固定资产进行过勘察。2006年3月31日，湖南天平有限责任会计师事务所出具说明一份，主要内容：该所鉴定小组成员进行过现场勘察，但由于侯某的阻挠，无法对财产进行勘察，对已公证且进行了第一次价格鉴定部分的财产价值，是根据张定价事字[2003]38号为主要价格参考依据。对已公证但未进行第一次价格鉴定部分的财产价值，以张定价事字[2003]38号为价格参考依据，并参照市场同用途中低等产品价格，考虑正常使用状况下的折旧，得出鉴定价值。至2002年11月4日许某某已交纳前两年租金47万元，尚欠22194.41元未付，侯某已垫付水电费13601.2元。

　　本院二审认为，本案存在两个主要争议的焦点，即违约和财产估价问题。关于违约问题，许某某应当在2002年11月4日交纳下一年度的房租，但许某某未按约定交纳，存在违约行为，侯某在行使合同解除权时，没有按照合同法的规定履行通知义务，没有通知许某某，不发生解除合同的效力，而侯某在合同未解除的情况下情形擅自锁酒店大门，属于违约行为，对酿成本案纠纷，双方均有过错，现双方同意解除合同，原审判决解除合同，双方均无异议，应当予以维持。许某某上诉提出，在2002年11月4下午，曾委托他人向侯某交纳房租，所提供的证人证言不足以证明该事实，因此该上诉理由不能成立。双方签订的房屋租赁合同解除，许某某应当返还侯某的房屋，对于许某某投入酒店的财产，由于侯某已管理、经营、使用，按照公平原则，应当由侯某接受，原判决由侯某受偿，双方均无异议，应予支持，但双方对财产折价存在争议。鉴于张家界市永定区价格认证中心所作出的鉴定存在如下问题：第一，对公证的财产没有全部鉴定，如对公证财产登记表17、18、19页等部分没有评估;第二，对重新改造装修工程造价的鉴定结论不客观，许某某在2002年1月对其中的KTV歌城部分进行装修，装修款为24.5万元，2003年4月鉴定，价值仅为82464元，明显偏低。第三，张家界市永定区价格认证中心曾先后作出两份鉴定，对于财产部分由207315元调整至175115元，如对锅炉由22000元调整至15000元，没有明确、详细调整理由，依据不足。而湖南天平有限责任会计师事务所的鉴定，对装修部分进行了现场勘察，对公证的财产鉴定是全面的，且以张家界市永定区价格认证中心的鉴定价格为参照，结合许某某提供的物品购买合同所载的购置时间、价格，并比照市场同用途中低等产品价格，考虑正常适用状况下的折旧，综合作出的鉴定，是较为客观的，因此本院以湖南天平有限责任会计师事务所对装修及公证部分的财产鉴定作为本案的依据。另，许某某主张除公证的财产外，在富临酒店还有价值为9万余元的财产，并提交了员工内部财产交接清单，但因该交接清单系其员工内部接交，员工与其存在利害关系，且无其他证据证明，故对该清单所列财产不予认定。侯某应当在接受的属于许某某的财产范围内进行补偿，具体包括，装修(重新改造装修工程造价扣除烧毁前原装修工程造价)、财产部分(公证财产中扣除KTV歌厅的财产)及有线电视上户费用。原审判决由侯某补偿许某某147579元人民币不当，应当予以改判。许某某要求侯某赔偿经营损失，因本案关于财产的鉴定是在侯某管理、使用、经营富临酒店及许某某的财产近1年后作出的，根据公平原则，应由侯某赔偿1年的经营损失，损失额参照侯某收取的1年租金的一半为宜、故许某某该上诉请求，部分支持。许某某要求侯某赔偿火灾损失不予支持。关于许某某所欠租金及侯某垫付许某某在经营期间所欠水电费问题。原审判决许某某给付侯某垫付水电费人民13601.2元，许某某给付侯某房屋租金人民币22194.41元，双方当事人对此无异议，应当予以维持。综上，原审认定主要事实清楚，但认定部分事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条(一)、(三)项，《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，本院作出(2005)张民一终字第123号民事判决：(一)维持湖南省张家界市永定区人民法院(2002)张定民一重字第988号民事判决第一、二、三、五、六项;(二)变更湖南省张家界市永定区人民法院(2002)张定民一重字第988号民事判决第四项为：许某某投入富临酒店的财产和装修归侯某所有，由侯某补偿许某某人民币327861.18元：(三)侯某赔偿许某某经营损失人民币100000元。上述内容，限判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费6035元，财产保全费2350，反诉案件受理费13919元，公证费400元，鉴定费3500元，二审案件受理费19954元，共计46158元，由许某某负担21904元，侯某负担24254元。[page]

　　湖南省人民检察院抗诉认为，1、本案侯某行使合同解除权，程序正当，其行为不构成违约。首先，许某某没有依约履行合同，侯某享有约定解除权。根据合同约定，许某某应于2002年10月5日交付下一年租金，但迟至10月16日仍未交付，逾期已达十天。侯某已依约取得合同解除权。其次，侯某行使约定解除权程序正当。许某某违约后，侯某多次向许某某催付租金，许某某于2002年10月28日作出承诺：11月3-4号未交房租，可按合同执行。这表示，若许某某未能在宽限期间即2002年11月3、4日两天内交纳房租，侯某可以按照许某某的承诺对《房屋租赁合同》予以解除。本案中，许某某迟至2002年11月4日仍未交纳房租，侯某行使解除权的条件已经具备。侯某将富临酒店大门上锁，其行为是解除合同的表示。侯某的锁门行为，应视为行使解除权的措施。综上，侯某在行使解除权的过程中，其行为符合法律规定，不存在违约行为。法院认定侯某在合同未解除的情况下情形擅自锁酒店大门，属于违约行为，系认定的基本事实缺乏证据证明。2、法院判令侯某赔偿许某某经营损失10万元，没有法律依据。本案中，许某某不交纳租金构成违约后，侯某依法行使合同解除权，解除了与许某某签订的房屋租赁合同。合同解除后，许某某应当返还侯某的房屋，许某某因此丧失了对富临酒店继续经营的基础。许某某的经营损失，系许某某违约所致，应由其自行承担。侯某在履行合同中并不违约，许某某要求侯某赔偿经营损失，依据不足。本案法院根据公平原则，判令侯某赔偿许某某一年的经营损失10万元，属适用法律错误。

　　本院在再审过程中，许某某辨称，1、本案是侯某违约，侯某应承担违约责任;2、湖南省人民检察院抗诉认为其违约没有依据，事实不成立;3、依法律规定，侯某应赔偿其经营损失10万元。

　　再审时，原审上诉人许某某、原审被上诉人侯某均没有向法庭提交新的证据。本案是侯某向检察院申诉，检察院提起抗诉启动再审程序的再审案件，应当围绕抗诉内容进行审理。本案就抗诉意见来看，检察机关仅对本院终审判决认定侯某违约、因违约侯某赔偿许某某经营损失10万元有异议，对本案二审终审判决认定的事实并无异议，故本院再审认定的事实与本院二审认定的事实一致。

　　本院再审认为，本案的焦点：一是侯某行使合同解除权，程序是否正当，其行为是否构成违约;二是侯某是否应当赔偿许某某经营损失10万元。

　　关于侯某行使合同解除权，程序是否正当，其行为是否构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据2000年10月1日侯某与许某某签订的《房屋租赁合同》约定“交纳租金为合同签字生效之日一次性交清租金，自后每满一年的5日内一次性交清下一年租金”、“许某某有下列情形之一的，侯某可视为许某某违约而终止合同，并收回出租房屋，侯某收取许某某的当年租金不予退回，许某某所造成的一切损失因违约而自负;(1)许某某擅自将房屋转租、转让或转借的;(2)许某某拖欠租金自应交纳之日起逾期达10天的。”本案中，许某某应于2002年10月6日前交清下一年租金未交，且逾期已达10天以上，许某某没有依约履行合同，侯某依约取得了合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的。应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”据此，当事人一方根据约定而享有约定解除权，在解除的条件成就时，可以向另一方当事人发出通知行使解除权。解除合同的通知在到达对方当事人的时候即发生合同解除的效力。许某某违约后，于2002年10月28日书面承诺“11月3-4号未交房租，可按合同执行。”这表示，若许某某未能在迟延期间即2002年11月3、4日两天内交纳房租，侯某可以解除双方签订的《房屋租赁合同》，相反也证明侯某亦将主张解除合同的意思通知了许某某。侯某按照《合同法》的相关规定履行了通知义务，其行为具有解除合同的效力。故侯某在行使合同解除权的过程中，其行为符合法律规定，程序正当，不构成违约行为。本院二审判决认定侯某在合同未解除的情况下情形擅自锁酒店大门，属于违约行为，属于定性错误。检察机关抗诉意见认为本案侯某行使合同解除权，程序正当，其行为不构成违约的理由成立，应予支持。

　　关于侯某是否应当赔偿许某某经营损失10万元问题。如前所述，许某某违约，侯某可以终止合同，并收回出租房屋，侯某收取许某某的当年租金不予退回，许某某所造成的一切损失因违约而自负，即按约定侯某不应赔偿许某某的经营损失，且本院二审判决许某某在富临酒店的装修及财产由侯某补偿，该财产应归属侯某所有，亦就不存在侯某管理、使用、经营富临酒店及许某某的财产近1年的理由，从而判令侯某赔偿许某某一年的经营损失10万元错误。

　　综上，湖南省人民检察院对本案提出抗诉意见，其理由成立，应予支持。本院(2005)张民一终字第123号民事判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》第二百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，判决如下：

　　一、维持本院(2005)张民一终字第123号民事判决第一、二项，即维持湖南省张家界市永定区人民法院(2002)张定民一重字第988号民事判决第一、二、三、五、六项;变更湖南省张家界市永定区人民法院(2002)张定民一重字第988号民事判决第四项为：许某某投入富临酒店的财产和装修归侯某所有，由侯某补偿许某某人民币327861.18元;

　　二、撤销本院(2005)张民一终字第123号民事判决第三项，即侯某赔偿许某某经营损失人民币100000元;

　　三、驳回许某某要求侯某赔偿其经营损失的诉讼请求。

　　一审案件受理费6035元，财产保全费2350，反诉案件受理费13919元，公证费400元，鉴定费3500元，二审案件受理费19954元，共计46158元，由许某某负担27694.8元，侯某负担18463.2元。