无正本提单放货法律概念跟性质

一、 无正本提单放货的法律概念 　　 　　
　　无正本提单放货有各种说法：诸如“无单放货”；违背“具单放货”；“担保提货”等等，人们普遍认为，由于提单具有物权凭证的性质，属流通证券，承运人负有依正本提单在目的港交付货物的法定责任。几乎所有的海事法院均认定：“提单是货物所有权凭证，” “提单是货物的物权凭证。” “提单之物权包括提单项下货物的所有权”。　因此，凭正本提单放货是承运人正确履行交货义务的原则。由于航运实务中，尤其是在近洋运输中，提单往往比船舶本身迟抵目的港，而货物为生产急需或转售之需，只好采取凭付本提单或复印件加担保提货的权宜之计。有时由于提单被盗，或遗失 或灭失也只得采取担保提货方式。收货人凭但保提货后，往往又因买卖合同方面的纠纷而拒付货款，卖方或取得提单质押权的银行则从诉讼策略考虑，向承运人索赔，若承运人已取得可靠担保，还可以向担保人行使追偿权。若未取得担保或担保人本身无偿付能力，承运人只能自担风险。无单放货大体上有如下几种情况： 　　
　　① 记名提单的收货人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或不提供任何担保提取货物； 　　
　　② 指示提单的通知人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或仅凭付本提单提货； 　　
　　③ 其它人凭付本提单或提单复印件加担保提货； 　　
　　④ 提货人伪造或变造提单提货； 　　
　　实施无单放货者大体上也有如下几种情况： 　　
　　① 承运人(实际承运人)尤其在大宗货，或液态货等不便存仑的货物之场合； 　　
　　② 承运人的代理人(船舶代理，外运公司等) 　　
　　③ 港务公司，码头，仑储公司； 　　
　　由于无单放货的情况多种多样，无单放货有广义和狭义之分。广义者包括上述所有的情况；狭义者则仅限于承运人或其代理人向记名收货人或指示提单之通知人凭付本提单或复印件加担保放行货物的行为。本文着重探讨狭义无单放货的若干法律问题。司法实践中，原告往往提起侵权之诉，并把买方，承运人，外轮代理，担保人列为共同被告。而法院往往也支持此种做法。然而，笔者以为这种不分案件所涉法律关系，不分各当事方的诉讼法律地位，一概提起侵权之诉的做法，法律上无据，理论上不通，因而实有深入探讨之必要。 　　 　　
　　二、　 无正本提单放货的法律性质 　　 　　
　　无正本提单放货的法律性质大体上有三种主张：一是“违约说”认为承运人未凭正本提单交货违反了海上货运合同(租约，提单)义务。因而应承担违约责任； 二是“侵权说”主张无单放货是承运人对正本提单合法持有人对提单项下物权(包括所有权)的侵犯，因而，承运人应承担侵权法律责任；　
　　三是“责任竞合说”　强调无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权选择诉因；此说看来得到了理论界与实务界的广泛支持，　笔者认为上述三种主张均未能确切反映无单放货的本质特性，且在逻辑上均存在不周延的缺陷，欲正确界定无单放货的法律性质，只能根据每一个案的具体情况，依各不同当事人的特定法律地位，综合判断。不存在普遍适用的统一标准。无单放货可能构成违约，可能构成一般侵权行为，亦可能构成欺诈性侵权，还可能构成刑事诈骗；这一切因人而异，取决于不同的人，向不同的对象放货，不能一概而论 。 　　
　　① 承运人无单放货构成违约的情形： 　　
　　承运人本人向记名收货人或指示提单之通知人凭付本提单或提单复印件加担保放行货物； 　　承运人的代理人(船代公司)超越代理权向上述人士凭付本提单或提单复印件加担保放行货物； 　　承运人的代理人无单放货行为构成对合法正本提单持有人的侵权； 　　[page]
　　② 承运人无单放货构成侵权： 　　
　　承运人本人向除上述①所指的两种人之外的其它人凭付本提单加担保放货； 　　
　　承运人本人与收货人串通欺诈； 　　
　　③ 承运人无单放货构成诈骗： 　　
　　承运人本人与行为人串通诈骗；此种情形较罕见，一般为频临破产的船公司所为。 　　
　　④ 承运人的代理人无单放货的行为并不当然构成侵权行为。 　　
　　若经承运人授权无单放货，此种行为的性质与承运人本人无单放货并无二致；若该代理人明知或理应知道提货人并非收货人，却同意其凭付本提单加担保提货，则有可能构成侵权；但无论如何，承运人的代理人的行为并不必然等同于承运人本人的行为；尤其是当该代理人超越代理权或无权代理时更是如此，即便该代理人的行为已构成侵权，承运人本人即便依法应承担赔偿责任，他也仅承担违约责任。此种主张业已得到最高法院在“仑码公司”无正本提单放货再审一案的首肯。 　　⑤ 其它人无单放货均构成侵权： 　　
　　港务当局无单放货，一般均构成侵权；因为在港务当局与提单持有人之间不存在由提单所证明的合同关系； 　　
　　仑库无单放货亦构成侵权；同样地在提单持有人与仑库之间也不存在任何海上货运合同关系； 　　上述两种情况以他们并非承运人的代理人或受雇人为前提，若他们是承运人的代理人或受雇人，则情况与上述④所述之代理人的情形相同； 　　
　　⑥ 担保人与无单放货不存在任何直接的法律关系，因而认定担保人构成共同侵权于法无据，可以肯定是错误的；然而司法审判实务中，不少法院却视担保人为共同侵权人，令担保人承担所谓连带责任。 　　
　　违约行为与侵权行为的本质区别在于：前者违反了合同的约定，后者违反的是法律规定；前者以客观效果定论，无论当事人主观方面是否有过错，只要有违约事实的存在，义务方就应承担违约责任，除非有法定或约定的免责理由；后者义务方主观方面必须有过错，也即，他必须有故意或过失行为，才应对客观后果负责，否则即便发生了损害事实义务方仍无需承担任何赔偿责任； 　　
　　之所以人们在诉讼中选择侵权诉因而不以违约诉因起诉，其目的想必在于避开时效障碍、选择适用法律、打破单位责任限制及选择管辖权等方面的好处。其实按照《维斯比规则》和中国《海商法》体制，无论是依违约还是依侵权，两者并无区别；例如：《海商法》第58条明确规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者委托的范围之内的，适用前款规定。”质言之，可以由上述法条推论出如下几点结论： 　　
　　① 对承运人之诉，无论是基于违约还是侵权，承运人均得主张单位责任限制的利益；除非索赔人能证明货物的灭失…是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的(第59条)，剥夺承运人享受单位责任限制的权利毫无道理。然而目前不少法院却仍然不分具体情况，一概认定承运人无单放货构成侵权，进尔认定其不能享受责任限制。 　　
　　② 对承运人的代理人或受雇人之诉，除非其超越代理权或无权代理，他们也有权享受责任限制；其在授权范围内行事的一切法律后果均应由承运人承担若其超越代理权限无单放货，依上述法条其不能享受单位责任限制的利益。