本案被告的抗辩事由能否成立

[案情]
原告汤、刘系夫妻，1979年1月生育一子汤宽。2001年1月，被告岳均与其夫叶冲购买了川F31877号大货车，从事运输业。同年9月，受被告岳均之夫指派，二原告之子汤宽驾驶该川F31877号大货车同叶冲赴广东运输货物，该月4日13时20分许，汤驾车行致广汕线48公里处，与牌号为湘M60550大货车相撞，汤宽、叶冲当场死亡，湘M60550大货车驾驶员弃车逃逸。交警部门认定逃逸者负本次事故的主要责任，汤宽负本次事故的次要责任，叶冲无责任。2002年1月24日，原告汤继团与被告岳均在四川省彭州市蒙阳法律服务所组织下，达成了互不追究（民事）责任的协议。后被告岳均代表双方家属前往广州向湘M60550车主及驾驶员要求赔偿未果。同年5月17日，岳均将保险公司理赔款5100元，转付了二原告。现二原告涉诉要求被告按雇主责任赔偿，被告则以双方以达成互不追究责任协议拒绝赔偿。

[判决]

四川省彭州市人民法院认为，二原告之子汤宽受被告岳均夫妇指派驾车途中因操作不当与M60550货车相撞，发生事故，主观存有过错，应承担一定责任。交通管理部门划分的事故责任不无不当，应予采信。汤宽死亡后，就民事赔偿问题，二原告在向直接侵权人主张权利不畅时，转向汤宽雇主被告岳均要求赔偿在法律上是无限制的。关键是汤是否在履行职责中受侵害。经查，汤驾车系运输的为被的货物、出事前，另一雇主在车上跟随，行走路线亦未超出原定方向，故应能认定汤宽系在执行雇佣工作的过程中形成的损害，作为雇员汤宽的直系亲属有权要求雇主承担赔偿之责。然事发后，二原告就该损害后果的处理及如何向第三人主张权利与被告达成了互不追究责任的事后协议，协议内容清晰完整体现，协议条款能反映双方合意的过程及最终形成的一致意见，协议内容未见违反相关强制性规范，又无损害他人利益条款，该协议合法有效，依此协议二原告不能在向被告主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一项之判决：驳回二原告的诉讼请求。

[评析]

（一）关于本案责任的认定。

本案涉及两个层面的法律问题，一是在原告之子汤宽应与被告之间存在雇佣关系的情况下就其因从事劳务而死亡时，因死亡所生之损害雇主应否赔偿。在一般情况下，死者之近亲属应获赔偿并无疑问，然本案之特殊情况在于：其一，汤宽应之死亡与其自身之过错行为有关，进一步言之，相对于被告而言，汤宽应之死亡系因其自身原因，即过失行为而致其死亡；其二，因汤宽应之过失行为，不仅导致其自身身亡，还导致雇主之一的叶定冲死亡。在如此特殊情况之下，原告应否获得赔偿？有不同观点，有人认为从民法中的因果关系的角度选择赔偿主体。汤宽应之死亡系与湘M60550货车相撞直接造成，按划定的事故责任，由加害人赔偿，虽行为人无法查找，原告的救济暂时无法实现，但亦不能转向请求雇主赔偿，因雇主在交通事故中无过错，不能加重雇主责任，最高人民法院虽出台了关于人身损害赔偿新的司法解释，就有关雇主责任有了新的规定，但该案系在解释实施之前受理，不能适用该解释，故应按原规定调理该案。但笔者认为本案涉