建设工程分包合同的依法有据和法律依据

　　建设工程合同的联系结构之一就是总包合同和分包合同。分包合同的合法性，可以在不同效力层次的规范性法律文件中找到依据，首先，我国宪法中关于基本建设的规定，可视为建设工程分包合同的间接依据。其次，在(基本)法律层次上，合同法第272条是分包合同合法性的直接依据。第三，在(非基本)法律层次上，建筑法第29条是分包合同合法性的又一直接依据。在更低效力层次上，在1983年国务院行政法规《建设工程勘察设计合同条例》和《建筑安装工程承包合同条例》中也有关于分包合同的规定;其后各地颁布的关于建设(建筑)市场或工程承发包关系的地方法规或规章中也都依法规定了相关内容。所以说，建设工程分包合同是有充分法律依据的。分包合同的上述法律依据，表明国家保障分包合同当事人在工程建设过程中的债权关系，保障工程建设活动成果的物权关系，请注意，上述法律条文中使用的“可以”一词，从法理上说，它表明法律授予建设工程(总)承包人一种选择的法律权利，这种选择的权利任何人不得剥夺或干预。但是，(总)承包人一旦选择实施分包行为，就必须依法进行。建设(建筑)行政主管部门对工程分包的行政监督管理也不能超越法律。

　　在法律性质上，建设工程分包合同属“并存的债务转移”。债务转移，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建设工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况;显然，在这里，债权人即发包人，债务人即(总)承包人，第三人即分包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。

　　建设工程分包合同不属于“第三人代为履行”的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人覆行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人;发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。

　　总包合同和分包合同都共同的指向特定的建设工程，这两种合同关系反映了总包和分包在工程建设活动的经济地位的不同;由这种经济地位决定了总包合同和分包合同在法律上体现为主合同和从合同之间的关系。

　　所谓主合同，指不依赖其他合同而能独立存在的合同;从合同，指必须以其他合同即主合同的存在为前提才成立的合同。此外，主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。

　　在建设工程分包合同示范文本的起草过程中，必须把体现这种法律地位关系作为一个原则：分包合同应当与总包合同保持内容上、程序上的相容性和一致性。譬如说，分包合同中，应当体现总包合同已经合法有效地成立，如果总包合同是一个违法的、不存在的，或者权利义务已经归于消灭的合同，那么“皮之不存，毛将焉附”，分包合同的合法性或有效性就不应得到承认;分包合同中与总包合同有关相同的用语应当采用相同的解释(语义或定义)，以避免解释上的冲突和混乱;无特别说明的情况下，分包合同应当选取与总包合同相同的法律背景和合同语言;分包合同约定的合同标的不能超出总包合同约定的标的范围;分包合同中的权利和义务关系正是由主合同所确立的与分包合同工程范围相应的权利和义务关系传递而来。