劳动合同法草案存在四大缺陷

全国人大常委会公布《劳动合同法》（草案），向社会各界广泛征求意见。就在意见征集活动的最后一天，欧盟商会和上海点击查看上海及更多城市天气预报美国商会同时向全国人大常委会提交了各自的修改建议和意见。欧盟商会在建议书中指出，“目前几个欧洲国家现行的劳动法造成了劳动成本增高，这导致了大量的欧洲公司将其生产线转移到欧洲之外的国家，或是劳动法规更松一些的欧洲国家。因此，如果中国选择实行该草案中的法规，无疑也将经受类似的挑战。”“新法律草案中严格的规定将限制用人单位的灵活性，并将最终造成中国生产成本的提高。生产成本的提高将迫使外国公司重新考虑其新的投资或是否继续在中国的业务。”上海美国商会认为，《劳动合同法》颁布实施“可能会对中国的投资环境产生消极影响”。（《21世纪经济报道》2006年5月11日）

在华的商会组织集体向立法机关表明自己的立场，说明中国社会的多元化现象已经出现，利益集团正在发挥不可估量的作用。兼听则明，偏听则暗，立法机关应当认真考虑跨国公司和商会组织的修改意见，在充分研究各方面建议的前提下，制定符合中国实际的科学法律规范。

坦率地说，《劳动合同法》（草案）确实存在着立法思路僵化，缺乏灵活性的问题。在社会关系多元化的今天，资本与劳动的结合呈现出复杂的状态，劳动合同关系只是资本与劳动结合的法律方式之一。在现实生活中，无论是加工承揽，还是全员持股，都是规避劳资纠纷的重要手段。在华的外国商会之所以敢于公开“叫板”，原因就在于他们可以采取许多替代性选择方案。如果《劳动合同法》不作修改就颁布实施，外国投资者可以改变资本的运作方式，放弃企业化经营模式，重新实行订单交易。他们之所以咄咄逼人，是因为立法机关过于依赖劳动合同法律制度，试图通过签订周密的劳动合同，保护劳动者的切身利益。

在笔者看来，《劳动合同法》（草案）至少存在下列四个方面的问题：首先，立法的重心不稳。虽然《劳动合同法》着重解决劳动合同签订、履行中的问题，但由于当事人缺乏契约意识，政府和社会中介组织没有为劳动者提供签订契约的基本环境和辅助手段，《劳动合同法》实施的社会基础并不存在。如果不把立法的重心放在改善劳动合同签订的条件方面，而只是机械地在《劳动合同法》中罗列劳动者的权利和用工单位的义务，那么法律颁布之后必然会激化矛盾，产生许多不必要的纠纷。通俗地说，既然双方都没有签订劳动合同的意识，那么《劳动合同法》中规定再多劳动者的权利，也没有实际意义。在中国的外国商会害怕《劳动合同法》会产生连锁反应，担心严格按照法律规定履行自己的义务，会处于十分被动的境地，所以他们集体发难，希望修改《劳动合同法》（草案）中的有关内容。换句话说，外国商会组织之所以大动干戈，积极发表自己的意见，就是因为把《劳动合同法》当真了。

中国的用工单位并不是没有提出自己的修改意见，但相对于外国商会组织而言，中国的用工单位十分了解中国的国情，因而他们提出的许多意见往往带有技术性和程序性，并没有直接冲撞《劳动合同法》（草案）中的主要权利规范。

要想从根本上解决问题，必须首先提高法律的可操作性，必须规定劳动“前合同义务”，为签订劳动合同扫清障碍，确保《劳动合同法》能够贯彻落实。如果不解决劳动合同签订所面临的社会问题，而只在劳动权利义务方面做文章，那么《劳动合同法》仍然无法跳出传统的窠臼，劳动者的合法权益仍然得不到切实的保障。

当前影响我国劳动合同权利义务的因素很多，其中最重要的因素就是缺乏强有力的劳动执法团队，政府组建的劳动执法机构，人员主要集中在办公室，没有深入的用工单位，随时进行监督检查。在行政体制改革不到位的情况下，《劳动合同法》很难发挥应有的作用。[page]

其次，政府义务“市场化”现象十分严重。按照宪法和法律的规定，政府财政收入的绝大部分应当用来提高整个社会的保障水平，通过教育、职业培训等手段，不断提高劳动者的竞争能力和职业素质。但是改革开放以后，绝大多数地方政府财政主要用来促进经济建设，投资兴建各类企业，而没有把主要资金用在劳动力培训方面。更糟糕的是，由于中国的教育成本不断增加，大学毕业生为了尽快收回教育投资，毕业以后纷纷选择待遇较好的企业工作，而那些本来就难以吸引高素质劳动力的企业面临越来越大的竞争压力。这种政府培训义务的“市场化”，不但导致整个社会劳动力资源出现两极分化的现象，而且使得许多用工单位人为地增加了用工成本，降低了市场竞争的能力。《劳动合同法》（草案）不但没有强调政府的义务，特别是政府在教育和培训方面的义务，反而将宪法和其他法律所规定的政府义务转嫁给用工单位，这样一来，用工单位当然会表示不满。如果不明确市场经济条件下政府在劳动合同关系中所扮演的角色，强化政府的职能，而试图通过法律在劳动者与用工单位之间建立权利义务平衡关系，必然会引发各种各样的矛盾。

正确的做法是，在《劳动合同法》中专门辟出一章，规定政府在劳动合同法律关系中的义务，将政府视为是独立的法律关系当事人，而不仅仅是劳动合同管理者或者仲裁人，通过强化政府在劳动合同关系中应当承担的法定义务，譬如上岗前培训、提供必要的教育资源等，实现劳动权利义务的平衡。
第三，没有考虑到市场经济条件下用工形式的多样化，在立法上抱残守缺。在历史上，劳动关系曾经发生过一系列重要变化，“泰罗制”时代的计件工资制虽然具有一定的机械性，但现仍被许多国家所采用。我国温州地区和珠江三角洲许多企业仍然采用计件工资制。计件工资制可以规避国家关于生产场地、生产设备、生产保险等一系列法律规定，用工单位可以在提高生产效率的前提下，最大限度地获取高额利润。《劳动合同法》（草案）过分强调签订劳动合同的形式，而没有注意到这种传统的用工方式，没有采取措施通过法律保护弱势群体的切身利益。

当然，从法律上来说，加工承揽合同与劳动合同具有本质的区别。但从保护劳动者的切身利益出发，必须在两种合同之间找到共同的法律规范，防止部分加工企业通过改变合同的性质，规避国家现行的法律。

同样道理，在实行全员持股的企业，劳动者的保护需要新的法律规范。如果因为劳动者同时也是企业的股东，而疏于对其保护，那么，《劳动合同法》就没有起到应有的作用。《劳动合同法》（草案）没有触及到此类问题，没有在广泛调研的基础上，制定科学的规范，这就为未来产生问题埋下了伏笔。立法机关应当未雨绸缪，尽可能地考虑到现实生活中可能出现的种种问题，不能顾此失彼，弱化法律的作用。

第四，没有明确劳动者的基本保障条款，法律重点不突出。劳动者基本权利保护制度就是最低工资制，至于是否签订合同，只是形式上的要求。如果不坚持最低工资制，而只是在合同形式方面做文章，那么《劳动合同法》毫无意义。

关于是否应该制定最低工资制，学术界确实存在着不同的意见。有些学者认为制定最低工资制以后，可能会提高用工单位的生产成本，用工单位会采取各种措施减少就业岗位，而这样一来，又会造成大量的失业人群。其实，企业是当事人之间签订的契约，它必须受制于整个社会的大契约，如果不能通过最低工资制，保护公民宪法上的基本权利，整个社会将处于失衡状态，企业的生存环境就会面临危机。当一无所有、饥肠辘辘的劳动者揭竿而起，捍卫自己宪法权利的时候，企业组织就难以开展正常的经营活动了。

最低工资制既是维护公民宪法基本权利的要求，同时也是改善经营环境，维护用人单位利益的要求。

从表面上来看，劳动合同法属于调整微观社会关系的法律规范，但是，如果没有看到整个社会所处的历史阶段，没有看到政府应当承担的社会责任，没有看到社会关系多元化形态，没有采取措施切实保护劳动者最基本的权利，那么，即使《劳动合同法》颁布之后，劳动者权利被侵犯的现象仍会经常发生。。

作者系中南财经政法大学教授