行使代位权应注意的问题

　　1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已到清偿期

　　所谓合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。且须为“到期债权”，未到期的债权除非出现破产等情形，否则不能成为债权人代位权的标的。

　　2、可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利

　　以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：(1)非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。(3 )不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

　　3.存在债务人怠于行使其到期债权的事实

　　怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不能行使。根据解释《合同法解释一》第13条，“《合同法》第73条规定的”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现“。也就是说债务人的债务到期以后，债务人不存在着任何行使权利的障碍而未能在合理期限内主张权利。

　　4、债务人怠于行使其到期债权损害了债权人的利益

　　债务人怠于行使其到期债权，影响到了债务人的清偿能力，即使得债权人的债权无法获得清偿。 债权人行使代位权时，以此债务人为被告，债务人为第三人，行代位权的效果是直接归属于债务人的，即其并不就代位权取得的财产享有优先受偿的权利。诉讼费用由债务人承担。

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