一般保证详解

正文：
　　一般保证与连带责任保证相似却又有不同，不同就在于保证人有先诉抗辩权。倘若债权人希望消灭保证人的先诉抗辩权，只要不存在排除先诉抗辩权的法定事由（担保法第17条第3款），那么债权人就“必须”主动出击，收取债权，变现担保物权，力争使“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”的状况出现（担保法第17条第2款）。

　　作为强制执行基础的执行名义，则并不限于生效的法院民事判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决，也可以是生效的调解书、支付令、公证债权文书，甚至还可以是生效的刑事判决裁定中的财产部分（民诉法第207条，民诉法意见第254－256条）。

　　因此，为了消灭保证人的先诉抗辩权，债权人不一定非要待到主合同发生了纠纷；即使发生了纠纷，债权人是否一定要对主债务人起诉或申请仲裁（担保法第17条2款），也甚为可疑。毕竟审判只是解决纠纷的最终的、但不是唯一的手段。反过来，即使债权人已经获得生效的法院裁判或者仲裁裁决，但若迟迟不申请强制执行，则保证人的先诉抗辩权可能依然存在。

　　为了避免保证关系因为保证期间的届满而消灭，债权人应该采取必要的措施。一般保证和连带责任的保证的差别，就在于先诉抗辩权之有无，相应的，债权人应当采取的措施，其标准也有所不同。有鉴于此，担保法的立法者选择了分别规定的模式（见第25条的第2款和第26条的第2款），这无疑是正确的。不过，和担保法第26条第2款相比，有关一般保证的第25条第2款要不幸得多。

　　立法者原本应该以第17条第2款为出发点，将“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”作为合乎逻辑的标准，在第25条第2款中予以具体化。比如或许可以这样规定：在约定了保证期间的一般保证中，债权人应不迟延地为债权之收取，倘有必要应继续相关程序且无根本性的迟延，而且在程序终了后不迟延地要求保证人承担保证责任，否则，保证期间届满后，保证人免责。

　　然而，令人遗憾的是，担保法第25条第2款放弃了第17条第2款已经确立的标准（“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”），另行选择了该条款中原本就有问题的表述（“对主合同纠纷要求审判或仲裁”）作为标准。

　　标准上的转换，意味着对债权人、保证人和主债务人三方利益格局具有决定性意义的时点上的切换，（债权人对主债务人财产申请执行的时间、债权人要求保证人承担保证义务的时间、保证人对主债务人追偿的时间），两种不同标准造成的时间差少则半年，多则数年。

　　如此一来，势必导致以下几个不利的后果：

　　第一，债权人取得其他的执行名义时，（例如债权人获得了生效的调解书、支付令、公证债权文书、包含财产内容的生效的刑事判决裁定等），其是否或者在多大程度上还有必要、或者有可能对债务人再提起诉讼或申请仲裁？如果答案是否定的，那么就说明第25条第2款之规定某些时候对债权人又是有害的。

　　第二，债权人为实现债权而采取必要措施的，在对债务人财产强制执行仍无效果时，立法上允许保证关系继续维持，已经算是照顾债权人了。在保证关系因约定保证期间期满而消灭的阻却事由上，现行法将时间前移到“债权人对债务人起诉或申请仲裁时”，无疑对债权人更为有利。但在立法政策上，是否有充分的理由推翻保证人预先防范风险的安排，过分牺牲保证人利益，以给予债权人方面双重的“优遇”，很可怀疑。

　　第三，最重要的是，如果债权人取得了执行名义却没有申请执行，或者拖延申请执行，或者强制执行后未及时向保证人要求承担保证责任，其间主债务人的财产状况可能严重恶化，以致于承担了保证义务后，保证人从主债务人处只能空手而归。

　　原本指望通过约定期间限制自己责任的保证人，就会被结结实实地牺牲一把。对债权人这种近乎变相的放弃债权的一般担保的作法，予以容忍甚至鼓励，不仅和担保法上债权人不真正义务的规范意旨相去甚远，而且和保证人约定保证期间的目的简直就是背道而驰。