合伙抵押需要全体合伙人同意吗

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　　一、合伙抵押需要全体合伙人同意吗

　　合伙抵押需要全体合伙人同意。

　　二、合伙抵押概念

　　合伙抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在合伙抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以合伙抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。

　　合伙抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，债权人可以就供担保的不动产进行清偿。债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有不同：

　　1．如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押；因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。

　　2．如果未限定各个抵押物的负担金额的，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。

　　三、合伙抵押的效力

　　1、共同抵押权人行使抵押权的选择权

　　共同抵押，如前所述，有按份共同抵押与连带共同抵押之分。在按份共同抵押情形，由于当事人就各抵押财产所担保的债权份额有明确约定，因此，抵押权人必须就所有的抵押财产为换价，并且就每一抵押财产所卖得的价金在该项抵押财产所担保的债权份额范围内享有优先受偿权。此种情形，等同于每一抵押财产分别担保债权之一部分，严格说来，由于其已无连带，则非真正的共同抵押。

　　例如，甲公司从乙银行借款1000万元，甲公司以其价值800万元的房产抵押给乙担保其中600万之债权的清偿，丙企业以价值600万元的土地使用权担保其中400万元之债权的清偿。乙在行使抵押权时，必须就甲的房产及丙的土地使用权同时为拍卖，假设房产卖得800万元，土地使用权卖得500万元，对房产的卖得价金，乙在600万元范围内有优先受偿权，对土地使用权的卖得价金乙在400万元范围内有优先受偿权。此时，乙银行无选择权。

　　但有疑问的是，如果供抵押的某一财产卖得的价金低于该项财产所担保的债权份额，此时，债权人的债权不能得到全部满足，应如何办？如前例中，房产只卖得500万元或土地使用权只卖得300万元，在此情形，债权人尚有100万元的债权不能从抵押财产卖得价金中得到满足。此问题的解决应区分不同情况作不同对待：

　　（1）如果所有供作抵押的财产卖得价金均低于各抵押财产所担保的债权的份额，对不能从抵押财产卖得价金中满足的债权，债权人只能按一般债权继续要求债务人清偿；

　　（2）如果供作抵押的数项财产中只有一项或数项卖得的价金低于该项或该数项抵押财产所担保的债权份额。如若房产卖得500万元，土地使用权卖得600万元，此时，在房产卖得价金所担保的债权份额中尚有100万元不能受偿，这100万元债权能自动转入土地使用权的卖得价金中而优行受偿吗？回答是否定的，考虑到抵押权设定的目的、抵押财产上次序在后的抵押权人的利益以及一般债权人的利益，如果允许将此100万之债权自动转入其他抵押财产卖得价金中而优先受偿，对这些当事人至为不公。因此，对此100万债权也只能按无担保的普通债权要求债务人清偿。

　　与按份共同抵押相对的是连带共同抵押。所谓连带共同抵押，是指当事人约定各抵押财产不分份额地均担保全部债权的清偿或者当事人未就各抵押财产所担保的债权份额为约定。前者可称为约定的连带共同抵押，后者可称之为法律推定的连带共同抵押。由于连带共同抵押未限定各抵押财产负担的金额，且未就抵押权执行的顺序为约定时，因此，抵押权人得否就其中任一抵押财产卖得之价金，受其全部之清偿，或同时就每一抵押财产卖得价金，分别受其债权一部分之清偿，亦或各受一部清偿时，每一抵押财产应分担金额之多寡，得否由抵押权人任意确定。

　　2、与物上保证人的关系

　　以债务人以外的第三人的财产设定抵押权的，该第三人称为物上保证人。物上保证人在抵押法律关系中为抵押人，因此，有关抵押人的权利与义务对物上保证人均有适用。但物上保证人在代债务人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而丧失抵押财产的，有向债务人追偿的权利，是债务人为抵押人时所没有的权利。

　　物上保证人向债务人追偿可以通过两种方式：一是直接向债务人请求偿还；二是在其为债务人清偿的范围内，取得债权人的地位。前者称为物上保证人的求偿权，后者称为物上保证人的代位权。从一定意义上说，物上保证人代位权是其求偿权的一种实现形式，故在不少学术著作中对其并不进行区分，而统称为物上保证人的求偿权或物上保证人的代位求偿权。但也有将其区别对待者。物上保证人的求偿权与代位权同为物上保证人的救济权，各国立法例均有类似规定，中国担保法亦有规定。

　　共同抵押有物上保证人时，一般抵押中物上保证人享有的权利与承担的义务，在共同抵押中同样得享有和承担。

　　3、共同抵押权的处分问题

　　共同抵押权人可以抛弃共同抵押权的全部或部分，这是共同抵押权人对其抵押权享有的处分权，但其抛弃应受某种限制，这些限制表现为抵押权本身性质的限制外，如除抵押权的附从性限制抵押权人将抵押权脱离主债权而单独转让或再设定担保的限制外，共同抵押权人对其抵押权的全部或部分处分尚有下列限制：

　　（1）如果共同抵押权人与抵押人就执行抵押权的顺序作了约定的，共同抵押权人应按照约定的抵押权实行的顺序行使其抵押权，如果共同抵押权人抛弃抵押财产上的抵押权的全部或一部时，其效力不及于后顺序的抵押人。

　　（2）共同抵押中，有债务人提供的抵押担保的，若共同抵押权人放弃该抵押担保的，其他抵押人可以请求减轻或免除其担保责任。因为共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保，将可能使物上保证人的代位求偿权落空，因此，赋予物上保证人以诉的权利请求在共同抵押权人放弃抵押权的范围内减轻或免除其担保责任是有必要的。

　　（3）若共同抵押权所担保之债权为他人设质时，此时共同抵押权附属于主债权一并质押于债权人，共同抵押权人抛弃共同抵押权的全部或一部时，会影响到债权设质担保的效果。因此，应认共同抵押权人抛弃的效力不及于质权人，除非质权人同意。

　　（4）与抵押财产上顺序在后的抵押权人的关系。例如，A的债权3000万元，债务人的甲财产（价格3000万元）与乙财产（价格2000万元）作为担保A的债权3000万元而设定共同抵押。甲财产上存在次序在后的抵押权人B的1000万之债权的抵押权，乙财产上存在顺序在后的抵押权人C的800万元债权的抵押权。若A只就甲财产拍卖价金就能充分满足其债权而放弃乙财产上的抵押权时，B的代位权将如何行使确是一个值得考虑的问题。

　　共同抵押的作用：

　　共同抵押的作用在于，不仅仅使债权的实现有了充分的保障，而且还能分散抵押物的危险。在各标的物自然毁损、灭失或其他因素导致其价值减少时，也能确保债务的清偿，同时在市场运行中使集中多个小型不动产的债务人大规模举债的行为成了可能。

　　共同抵押作用巨大相应操作较一般抵押复杂，因而法律的明确规范显得尤为必要。可是在中国现行的物权立法中，显然缺乏次方面的规定。《中华人民共和国担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”通过这一条可以认为中国是允许共同抵押存在的。在2000年9月通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”这是关于共同抵押实现的明确规定，但相对于共同抵押实现中的诸多问题看，这一项规定显然过于单薄。

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