对外担保

境内机构对外担保

一、对外担保概述

（一）对外担保的概念

根据国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法》的规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以担保法规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。

《境内机构对外担保管理办法》规定，对外担保须报国家外汇管理部门批准，并办理登记手续。

（二）对外担保的种类

1、融资担保（借款担保）；境内机构为境内机构(包括中外合资企业和中外合作经营企业)或中国驻外企业以及外国机构和外资企业向境外机构(包括外资银行、中外合资银行和中外合资非银行金融机构)借款提供本息还款的保证。

2、融资租赁担保；

3、补偿贸易项下的担保；进口方收到与合同相符的设备后，未按合同规定将产品全付给设备方或由其指定的人，而且又没有足够的现汇偿付设备款及附加利息时，则由担保人按议定的现汇金额赔偿供给没备方。

1、 境外工程承包中的担保；

（1）投标担保

投标押金(约为标价的5%)一般不交现金，而是由承包商的担保人开出标有一定金额的投标担保函。

（2）履约担保

承包商在签订合同时，向业主提交一份由银行开出的履约担保(约为标价的10%)。中途毁约、任意中止工程施工、宣布破产等，业主有权要求银行支付担保金作赔偿。

（3）预付款退款担保

承包商不按约施工，则负责退回预付款。预付款逐月从工程付款中扣还。因此，预付款担保值将逐月相应减少。

（4）质量或维修担保

5、其他具有对外债务性质的担保。

（1）保释金担保

由于船方或运输公司的责任而造成货物短缺、残损以致货物受损，或因碰撞等事故造成货主或他人损失，而被当地法院下令扣留时，船方或运输公司可以委托银行向有关法院出具担保函。

（2）留置金的退款保证

机械设备的供应或承包合同中，按商业惯例，在合同金额大部分付清时，再留一小部分(如5-10%)待安装运转良好经进口方验收后再付。这部分款项就称留置金。如进口方同意将留置金货款先付，则可要求供货方提供退款保证书。

（三）对外担保无效的情形：

根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：

1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；

2、未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；

4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（注：这里的担保合同项下的权利应当指独立担保合同的转让。如果不是独立担保，担保合同只能与主合同一并转让。）

一、 对外担保的程序

（一）对外担保的审批、管理和登记

中国人民银行授权国家外汇管理局及其分、支局（以下简称外汇局）为对外担保的管理机关，负责对外担保的审批、管理和登记。

（二）担保人为：

1、经批准有权经营对外担保业务②的金融机构（不含外资金融机构）；

2、具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。

除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织③贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。

（三）担保的限制

1、金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额④之和不得超过其自有外汇资金的２０倍。

2、非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的５０％，并不得超过其上年外汇收入。

3、内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。

4、贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于１５％。非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于３０％。

5、担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。

6、担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则，同时被担保人的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。

7、担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。

（四）担保程序

1、 经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。

2、担保人提供对外担保，应当与债务人、被担保人订立书面合同，约定担保人、债权人、被担保人各方的下列权利和义务：

（1）担保人有权对被担保人的资金和财产情况进行监督；

（2）担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由担保人报外汇局审批，未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除；

（3）担保人提供对外担保后，在其所担保的合同有效期内，担保人应当按照担保合同履行担保义务。担保人履行担保义务后，有权向被担保人追偿；

（4）担保人提供担保后，在担保合同的有效期内债权人未按照债务合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除；

（5）担保人有权要求被担保人落实反担保措施或者提供相应的抵押物；

（6）担保人有权收取约定的担保费。

3、担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。





三、国际融资信用担保

国际融资的信用担保又称人的担保，指保证人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务承担责任。担保人可以是自然人或法人，法人包括借款人以外的其他公司、商业银行、政府、官方信贷机构、中央银行。

（一）国际融资信用担保的形式

国际融资信用担保包括：

1、保证。即保证人与贷款协议中借款人和贷款人之间协商达成的、关于被保证的一方不履行或者不能履行协议时、保证人代为履行或者连带承担赔偿损失责任的协议。在银行业务中，把这种保证合同称为保函，即银行为其客户向债权人或其他收益人开立银行保证书。[page]

2、安慰信。即政府或母公司为下属机构的借款或子公司的借款而向贷款方出具的表示愿意帮助借款人还款的书面文件。安慰信最早是为了规避一些国家关于母公司对子公司担保贷款征税的规定。安慰信一般不具有法律约束力，而只是有道义上的约束力。

3、备用信用证。它是担保人（开证行）应借款人要求向贷款人开立的付款凭证，是信用证的一种特殊形式，是信用证的派生。它是美国银行为了规避美国联邦法律禁止银行为其客户提供担保而产生的一种变相担保。当贷款人向担保人出示该证时，担保人必须按该证规定的款项支付。备用信用证实际上是担保人以自身的信用向贷款人承诺对借款人履行债务承担责任。有关备用信用证的国际规则有国际商会１９９３年的《跟单信用证统一惯例》（ＵＣＰ５００）和国际商会１９９８年的《国际备用信用证惯例》（ＩＳＰ９８）。

（二）国际融资信用保证的有关当事人

1、申请人，又称为主债务人或委托人，即国际融资协议中的借款人。他向保证人提出申请，要求保证人提供保证。

2、受益人，又可称为债券人，是国际融资协议中的贷款人。

3、保证人，即根据申请人的要求提供保证，与受益人签订保证合同的当事人。

（三）国际融资信用保证主要法律特征。

1、独立性。即保证合同尽管产生于贷款人与借款人之间的基础合同即国际融资协议，但却独立于该合同存在。保证合同与基础合同项下所分别产生的各当事人权利和义务是相互独立的。保证人与基础合同无关，他是否承担保证责任，将完全取决于保证合同的自身规定。保证合同的独立性决定了保证人不能享有先诉抗辩权，必须承担第一性付款责任。即使基础合同的修改，变更或无效，均不得影响保证人在独立保证合同项下应承担的保证责任。

2、无条件性。受益人在按照保证合同的要求提出索赔要求以后，保证人必须无条件地承担赔付责任。不能以任何原因或任何条件未满足为理由而拒绝支付。